1223/2022-S4

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia:

1. a)Se ordene a la entidad municipal el cumplimiento total de la CONMINATORIA MTEPS-JDTT-RPT 081/2021, más el pago de sueldos devengados, derechos sociales que por ley le corresponde y su inmediata afiliación al Ente Gestor, costas procesales, indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la vulneración de sus garantías constitucionales de conformidad al art. 113 de la CPE; y,
2. b)Honorarios de acuerdo al arancel mínimo de honorarios profesionales de la abogacía, aprobado por el Ministerio de Justicia a través de la Resolución Ministerial (RM) 87/2021 de 6 de septiembre.

La impetrante de tutela, a través de su abogado, en audiencia, ratificó de forma íntegra su memorial de acción de amparo constitucional; y, ampliándola manifestó que:

1. 1)La solicitante de tutela prestó sus servicios en el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija y que ante un despido o desvinculación laboral, el trabajador tiene la facultad de acudir a una instancia administrativa como es el Ministerio de Trabajo y solicitar su reincorporación, institución facultada para recibir su denuncia y analizar la misma, sobre el particular, los presupuestos para activar la justicia constitucional cuando se solicita el cumplimiento de la "conminatoria de defensa" (sic), es el Tribunal Constitucional Plurinacional que señaló el procedimiento que debe seguir un trabajador ante una desvinculación laboral, señalando los siguientes aspectos:
2. i)Cuando un trabajador sea despedido podrá optar por el pago de sus beneficios sociales o su reincorporación laboral; en este caso, optó por su restitución, presentando su denuncia al Ministerio de Trabajo;
3. ii)Es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional abstrayendo del principio de subsidiariedad cuando el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación;
4. iii)La conminatoria, no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora, siendo netamente provisional la otorgación de la tutela; puesto que, las autoridades administrativas o la autoridad demandada, interponga los recursos de revocatoria y jerárquico o acudir a la instancia judicial conforme lo prevén los medios de impugnación y podrá ser esta instancia que determine si la conminatoria estuvo bien o mal hecha o incumplió algunos derechos que la parte demandada se sienta afectada; y,
5. iv)La autoridad demandada, tiene que dar cumplimiento inmediato a la conminatoria aunque éste hubiese planteado los recursos de revocatoria o jerárquico que estuvieran pendientes de resolver, presupuestos procesales que están establecidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0100/2013², 2233/2013, 1376/2015-S2 de 16 de diciembre, 0846/2016-S2 de 12 de septiembre, 0979/2016-S2 de 7 de octubre y 0795/2019-S3 de 14 de noviembre.

Johnny Marcel Torres Terzo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, a través de sus representantes legales, por informe escrito cursante de fs. 103 a 110, alegó que:

1. a)Carla Vaneza Michel Romero -ahora accionante-, fue contratada como personal eventual -Partida de gasto 12100- para desempeñar funciones de Jefe de la Unidad de Almacenes mediante Documento Cite 105/2021 a partir de 4 de enero hasta el 3 de julio de 2021; por tanto, se encontraba fuera del alcance de la aplicación de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, Ley que incorpora a los trabajadores asalariados de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del Trabajo;
2. b)La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, al pronunciar la conminatoria de reincorporación, generó una controversia legal que debe ser sometida a una etapa probatoria para poder garantizar la igualdad de las partes, pues a pesar de la etapa de gestación de la accionante, la propia norma proteccionista establece las excepciones y sus condiciones -artículo 2 del Decreto Supremo 012-;
3. c)La impetrante de tutela, señaló que después del 3 de julio de 2021, fungía como técnico; en consecuencia, se le habría afectado su nivel salarial y su nivel siendo ella profesional -Lic. en Ing. Informática-; es decir, se produjo un despido indirecto?, propiciado en el espectro imaginario para forzar ella misma una tácita reconducción?; puesto que, hizo conocer a la entidad de su estado de embarazo el 10 de mayo de ese año; y, hasta el último día de sus funciones de acuerdo al Cite 105/2021, se dio cumplimiento por parte de la entidad municipal;
4. d)Las controversias suscitadas y confesas por la accionante no fueron consideradas por la autoridad administrativa; habiendo en consecuencia, emitido una conminatoria carente de motivación y fundamentación, desconociendo las condicionantes de la norma (art. 5 del DS 012);
5. e)El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, con total arbitrariedad en la aplicación e interpretación errónea de la normativa y careciendo de competencia, concluyó que, el municipio infringió la normativa vigente sin considerar que, la denunciante ejercía un cargo de libre nombramiento en la modalidad de contrato eventual con un nivel salarial "05" de la entidad municipal, y obviando su condición de funcionaria provisoria emitió la ilegal conminatoria de reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad de Almacenes en virtud a una supuesta inamovilidad laboral; inamovilidad que fue invocada por el padre progenitor del niño por nacer de acuerdo al reconocimiento ad vientre, que ha sido emitido por el Oficial de Registro Civil que consignó como madre en gestación a la ahora accionante;
6. f)Erick Bruno Zamora Cañizares -esposo de la impetrante de tutela-, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, Autoridad Administrativa que, en primera instancia emitió la conminatoria MTEPS-JDTT-RRT-048/2021 de 6 de julio; sin embargo, percatados de su error ante la interposición del Recurso de Revocatoria, pronunciaron la RA MTEPS-JDTT 046/2021 de 17 de agosto, revocó totalmente la conminatoria de reincorporación declinando competencia;
7. g)Se advierte dos situaciones análogas, una Jefe de Unidad y un profesional, ambos fuera del alcance de La Ley 321, planteó ante la autoridad administrativa -Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social-, su inamovilidad en virtud a su estado de gestación, ambos personales contratados por la misma Entidad, ambos profesionales en cargos de libre nombramiento con fecha definida y establecido el inicio y fin de su servicio; y,
8. h)En el caso presente, no existe vulneración alguna, pretender obligar a la reincorporación, es negar injustificadamente la necesidad de ponderar adecuadamente y razonablemente la interpretación y aplicación de normas que, como la Constitución Política del Estado, la Ley General del Trabajo, normas administrativas y leyes especiales respecto a los deberes y responsabilidades de todo servidor público son de igual jerarquía, siendo la Norma Suprema la de preferente aplicación, citando al efecto, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, y la SCP 0770/2018-S3 de 31 de octubre; por ello, solicitó, se deniegue la presente acción tutelar.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 79/2021 de 18 de noviembre, cursante de fs. 116 vta., a 129, concedió la tutela solicitada; en consecuencia, dispuso la reincorporación laboral conforme los alcances de la CONMINATORIA MTEPS-JDTT-RPT 081/2021, en el plazo de cuarenta y ocho horas, determinación con base a los siguientes fundamentos:

1. 1)La CONMINATORIA de Reincorporación MTEPS-JDTT-RPT 081/2021 de 22 de octubre, instruyó al ente municipal, la reincorporación laboral de Carla Vaneza Michel Romero -ahora accionante-, al mismo cargo que venía desarrollando; en principio, la jurisdicción constitucional, se encuentra imposibilitada de ingresar al análisis respecto a las consideraciones establecidas en el razonamiento efectuado por la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija y la valoración efectuada que llevaron a determinar su reincorporación, tomando en cuenta que estas resoluciones no son de carácter definitivo sino provisionales;
2. 2)La autoridad demandada formuló un Recurso de Revocatoria; por un lado, establece que no se consideró los extremos y alcances de la Ley 321; y por otra parte, en cuanto a la valoración probatoria; sin embargo, la justicia constitucional, tiene como principio fundamental el art. 109 de la CPE, y conforme al razonamiento asumido por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, se tiene que, a objeto de las conminatorias emitidas por la Jefatura del Trabajo, a esta instancia no le corresponde el análisis básico sino a la jurisprudencia ordinaria; en ese contexto, corresponde a la justicia constitucional, velar el cumplimiento de las resoluciones emitidas por las Jefaturas de Trabajo y ante el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral, aspecto que debe ser considerado, pues bajo el art. 15.II de la Ley 254 de 5 de julio de 2012, corresponde dar cumplimiento a la RDC 0001/2021;
3. 3)El Tribunal Constitucional Plurinacional, por intermedio de la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, asumidos en la misma, la inamovilidad laboral en el estado de gravidez y que es una garantía que hace extensible a los servidores, servidoras públicas de libre nombramiento, pues entre los razonamientos asumidos, precautela a los grupos vulnerables, considerando entre otros como objeto de protección especial por parte del Estado, a las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes y adultos mayores; y,
4. 4)El sistema progresivo y alcance como tal de derechos plasmados en la Constitución Política del Estado y entre otros el principio pro homine indicó que, el desempeño de las funciones dentro de la misma institución, en la cual puede ser agradecidos por sus labores de los servidores públicos, la misma debe garantizarse hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad aun así siendo el cargo de confianza de la autoridad que los eligió, éstas deben permanecer de manera excepcional, garantizando la situación de gravidez y el Estado al margen de proteger a la mujer por su estado, debe efectuar la protección elemental de los derechos del niño, niña o adolescente como elementos esenciales; en ese sentido, el empleador o la institución debe tomar las medidas necesarias a efectos de cautelar estos derechos; o en su caso, asignar una nueva función dentro de la misma institución a efectos de cautelar estos derechos.

Ernesto Félix Mur, Vocal de la Sala Constitucional Primera del Tribunal departamental de Tarija -dirimidor- , manifestó que:

1. i)Sobre el hecho y la falta de competencia de la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija, para emitir conminatorias de reincorporación laboral, el art. 50 de la CPE, estableció que: "EL Estado mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos de la seguridad industrial y los de seguridad social";
2. ii)El derecho al trabajo es un derecho universal reconocido en la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental, por eso tiene una protección que está por encima de los alcances de nuestra forma de pensar, en un equilibrio del derecho al trabajo y del trabajador frente al empleador;
3. iii)Sobre la eficacia de la conminatoria de reincorporación laboral, la "SCP 0564/2019⁴", indicó que no es posible ingresar a la tarea de verificar una denuncia de incumplimiento de conminatoria, lesiva al derecho al trabajo, que se conciba al Tribunal Constitucional Plurinacional, como una instancia de ejecución de decisiones administrativas o como un órgano de por sí ya encargado de hacer cumplir las mismas; sino, como un garante del ejercicio del derecho fundamental en cuestión, encontrándose imposibilitado esta jurisdicción de ingresar a analizar si la conminatoria efectuó una debida o ilegal fundamentación a tiempo de determinar la reincorporación o si los datos, hechos y circunstancias que dieron lugar, ameritaban tal determinación;
4. iv)En relación al art. 122 de la CPE, es evidente que el transcurso del tiempo no convalida una nulidad; sin embargo, para que la nulidad sea oponible debe ser previamente emitida; es decir, alguien tiene que declarar la nulidad de ese acto; y,
5. v)Cuando una persona acude en defensa de lo que considera un derecho a la inamovilidad laboral por encima del criterio del empleador, está el criterio protector, no solamente de la Norma Suprema; sino también, los instrumentos internacionales, mencionado al efecto la SCP 0321/2021-S1 de 2 de agosto, debiendo en el caso particular, conceder la tutela solicitada en los términos y alcances establecidos en la CONMINATORIA MTEPS-JDTT-RPT 081/2021, expedida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija.