1228/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1228/2022-S1 Sucre, 14 de octubre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 40807-2021-82-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 043/2021 de 28 de mayo, cursante de fs. 35 a 40 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alberto Cuba León contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Departamento de Beni; y, Yhonny Paul Pinto Phillips, Secretario de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memorial presentado el 25 de mayo de 2021, cursante de fs. 11 a 17 vta., expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como dependiente del GAD de Beni cumple funciones en el cargo de Asesor Técnico II-Mantenimiento y Reparación conforme a Memorándum SDAF/166 A-D/2021 de 4 de enero, en esas circunstancias su esposa quedó embarazada, dando a luz a su hijo el 3 de octubre de 2019; por lo cual inició los trámites de subsidio de prenatalidad, natalidad; y, lactancia; empero, el subsidio de lactancia no fue cancelado en su totalidad, estando pendiente de pago cuatro subsidios; ante ello, solicitó la cancelación de dicho beneficio a "Bienestar Social" del GAD de Beni, mediante nota de 3 de marzo de 2021; sin embargo, transcurrieron dos meses sin que se haya hecho efectiva la entrega de subsidios, teniendo que erogar los gastos de alimentación de su hijo.

Ante la falta de atención a las solicitudes, interpuso esta acción tutelar con la finalidad que los demandados cumplan con la cancelación de los subsidios devengados -sea en efectivo-, considerando que no sería coherente la entrega de subsidios en especie; por cuanto, los mismos no fueron entregados oportunamente poniendo en riesgo la nutrición y formación física de su hijo; por lo que, tuvo que erogar los gastos de alimentación precautelando la salud y la vida del menor y de la madre.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de los derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; citando al efecto los arts. 45 parágrafos I; II; III; y, V, 48 parágrafos I; II; III; y, IV; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas de los cuatro subsidios lactancia en dinero.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 33 a 34 se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Yhonny Paul Pinto Phillips, Secretario de Administración y Finanzas del GAD de Beni; no presentó informe ni asistió a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su legal notificación cursante a fs. 23.

I.2.4. Resolución

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto de 11 de mayo de 2022, cursante a fs. 44, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar documentación complementaria que permita contar con mayores elementos de convicción y emitir una resolución justa e imparcial; reanudándose el mismo a partir del día hábil siguiente a la notificación del decreto de 23 de septiembre de 2022, cursante a fs. 48; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del plazo previsto por Ley.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se tiene lo siguiente:

II.1. Cursa certificado de nacimiento de N.N., nacido el 30 de octubre de 2019, teniendo como progenitores a Alberto Cuba León y Yaneth Titiboco Pacema (fs.7).

II.2. Consta Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de noviembre de 2019, emitida por la Caja de Salud CORDES, mediante la cual se dispuso la cancelación del subsidio de natalidad y la iniciación del pago de asignaciones familiares a partir del 2 de noviembre de 2019, debiendo cancelar el GAD de Beni 12 asignaciones familiares en especie hasta el 2 de octubre de 2020, en favor del hijo del beneficiario Alberto Cuba León -ahora accionante- (fs. 6).

II.3. A través de Memorándum SDAF/166 A-D/2021 de 4 de enero, Mesías Mesac Zabala Palma, Secretario de Administración y Finanzas a.i. del GAD de Beni; designó a Alberto Cuba León en el cargo de Asesor Técnico II-Mantenimiento y Reparación, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas (fs. 3).

II.4. Por Nota de 3 de marzo de 2021, Alberto Cuba León se dirigió a Harold Salazar Bazán, Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, solicitando el pago efectivo de los subsidios de lactancia devengados de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre, todos de 2020, siendo que su hijo nació el 3 de octubre de 2019 y "a la fecha" -se entiende de presentación de la referida Nota- no se cumplió con dichos pagos (fs. 8).

II.5. Cursa Informe 62/2021 de 27 de mayo, emitido por Wilma Suarez Ruiz, analista IV de la "Dirección Bienestar Laboral" del GAD de Beni, en el cual se establece la deuda de asignaciones familiares del accionante pendientes de pago de cuatro subsidios de lactancia, correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020 (fs. 29).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad" (el resaltado es agregado).

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia" (negrillas añadidas).

En ese marco, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que: "...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona".

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:

"...una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable" (las negrillas nos pertenecen).

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre1, estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

"...si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas" (el resaltado es agregado).

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

"Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (el resaltado es agregado).

De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2. De las asignaciones familiares: Subsidios devengados

Respecto a esta temática con carácter previo es necesario remitirnos a la Constitución Política del Estado que en su art. 45, garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y bolivianos bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; haciendo especial mención, en el parágrafo III, respecto a la cobertura de atención por maternidad, paternidad y asignaciones familiares entre otras; y por otra parte, en el parágrafo V establece que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (las negrillas y el subrayado son ilustrativos).

Asimismo, los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH [art. 22]), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC [art. 9]), reconocen el derecho a la seguridad social; así el art. 9 inc. 2) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador", respecto a la cobertura de este derecho para personas que trabajan, expresa:

"Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto" (resaltado añadido).

El Código de Seguridad Social -Ley de 14 de diciembre de 1956- en su art. 4 estableció que las asignaciones familiares comprenden: los subsidios, matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar; y, de sepelio, habiéndose agregado por Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de septiembre de 1957, el "Subsidio Pre-familiar"; definiéndose el término subsidio en el art. 13 inc. h) de dicha norma, como:

"Las prestaciones periódicas reconocidas a los asegurados en los casos de incapacidad temporal por enfermedad común, maternidad, accidente del trabajo y enfermedad profesional y las acordadas por el régimen de Asignaciones Familiares" (negrillas agregadas).

Cabe señalar que le régimen de Asignaciones Familiares comprende el Título III del referido Código.

Ahora bien, con la promulgación del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, en su art. 25, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

A partir de ello, la SCP 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, ha manifestado que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador, refiriendo que:

"En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad" (el resaltado es ilustrativo).

En esa misma línea, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, en mérito a lo dispuesto por el art. 45.V de la CPE, precedentemente citado, ha señalado que el Estado es el ente obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal manera que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido:

"Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido" (las negrillas son añadidas).

Así, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citando el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre2, concluyó que al ser la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional, se garantiza el efectivo cumplimiento del pago de las asignaciones familiares, correspondiéndole al empleador, del sector público o privado, cumplir con dichas prestaciones; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativos a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales; esto, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

Ahora bien, bajo esa tesitura, también es necesario referirnos a la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, que aprueba el Reglamento de Asignaciones Familiares, estableciendo en su art. 1, como objeto del mismo:

"Normar y garantizar la otorgación de las Asignaciones Familiares a la población beneficiaría de manera oportuna y eficiente, contribuyendo al estado nutricional de la madre a partir del 5to mes de embarazo y del niño(a) en su primer año de vida, siendo los beneficiarios el trabajador(a), la esposa o cónyuge e hijos, con relación laboral directa e indirecta preservando su salud para vivir bien" (negrillas insertadas). A su vez, en el art. 3 de la misma normativa se define con precisión los tipos de subsidios y su forma de pago, señalando que:

"1. Asignaciones Familiares. Es un Régimen conformado por prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y en dinero (natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a las beneficiarias(os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes que regulan este beneficio en todo el territorio nacional.

2. Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a las beneficiarías, de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la(s) niña(s) o niño(s).

3. Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; equivalente a un salario mínimo nacional por cada hijo(a) durante sus primeros doce meses de vida.

4. Subsidio de Natalidad. Consiste en la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija(o). Para recibir este beneficio el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, que le dará derecho al subsidio de natalidad.

5. Subsidio de Sepelio. Consiste en el pago a los beneficiarios(as) de un desembolso único en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional, por el fallecimiento de cada hija(o) menor de 19 años. Para recibir este beneficio, la trabajadora o el trabajador debe acreditar éste derecho con la entrega de una fotocopia del Certificado de Defunción al empleador" (las negrillas son agregadas).

Bajo ese marco, en el art. 9 de la RM 1676, se han establecido las obligaciones de los empleadores respecto al cumplimiento de las asignaciones familiares entre las cuales están, la de depositar mensualmente a la distribuidora un monto equivalente a un salario mínimo nacional, destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia; y, el de realizar el pago en dinero por concepto de natalidad y/o sepelio que serán otorgadas directamente por el empleador a la beneficiaria(o).

Por otra parte, también la misma norma ha previsto casos particulares respecto a estas asignaciones familiares, tal es el caso de la cesantía del trabajador (art. 16) y la compensación retroactiva (art. 19) refiriendo respecto del primero que si el trabajador o trabajadora quedase cesante por voluntad propia continuará recibiendo las asignaciones familiares por dos meses más y en caso de despidos deberá acudir al Ministerio del Trabajo y Previsión Social; y, en cuanto al segundo caso, respecto de la compensación retroactiva, establece los siguientes casos:

"1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivos los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional" (negrillas agregadas).