Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1236/2022-S3 Sucre, 26 de septiembre de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 44455-2022-89-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 132/2021 de 17 de noviembre, cursante de fs. 84 a 87 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carla Andrea Arriaza Tordoya contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Ximena Zambrano Campos, Directora del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 8 de noviembre de 2021, cursante de fs. 28 a 33, la accionante manifiesta lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a trabajar al SEDEGES Beni el 2 de diciembre de 2019 y durante la relación laboral quedó embarazada; por lo que, conforme a procedimiento el 8 de abril de 2021, presentó su solicitud de cancelación de subsidio prenatal correspondiente al quinto mes de gestación, acompañando el respectivo Certificado de Atención Prenatal otorgado por la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), de la misma manera actuó con relación al sexto, séptimo, octavo y noveno mes de embarazo; al nacimiento de su hija menor de edad AA, el Gobernador ahora accionado le canceló el "nacido vivo" -siendo lo correcto subsidio de natalidad-; sin embargo, le adeuda cinco subsidios prenatales que "hasta la fecha" -se entiende de interposición de la acción tutelar- no le fueron cancelados, pese a las solicitudes realizadas.
Asimismo, el 29 de septiembre de 2021, solicitó la cancelación del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de septiembre y octubre del señalado año; sin embargo, no obtuvo respuesta. De igual manera, en reiteradas ocasiones se apersonó ante la institución encargada de realizar la entrega de las asignaciones familiares, donde se le manifestó que para poder otorgarle los subsidios, el empleador debe entregarle un "vale"; empero, el mismo no le fue otorgado y siendo que su persona ya erogó gastos para la alimentación de la menor de edad AA, no corresponde la entrega de los referidos subsidios en especie, debiendo realizarse la cancelación en dinero. En ese sentido, interpuso la acción tutelar solicitando el pago de los subsidios adeudados, siendo un total de cinco subsidios prenatales y dos de lactancia que corresponden a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por subsidio, haciendo un total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos), aclarando que el incumplimiento de las referidas asignaciones familiares puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de la menor de edad AA y de su persona.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V; y, 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:
- a)La cancelación monetaria de las asignaciones familiares de manera retroactiva de cinco subsidios prenatales y dos de lactancia, haciendo un total de Bs14 000.-, por los subsidios devengados; y,
- b)La imposición del pago de costas procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios en un plazo no mayor a tres días.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 17 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 80 a 83, en presencia de la peticionante de tutela asistida de su abogado y la representante legal del Gobernador accionado, y en ausencia de la Directora coaccionada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que la documentación original correspondiente al octavo mes de embarazo fue presentada al empleador "...tal como consta y ha sido acompañado la prueba..." (sic); asimismo, le corresponde el subsidio prenatal del noveno mes de gestación, conforme a la documentación que adjuntó en calidad de prueba.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en audiencia manifestó que:
- 1)Respecto a los subsidios de lactancia reclamados por la accionante, si bien le corresponde del mes de septiembre; empero, no del mes de octubre por encontrarse vigente su pago en especie; y,
- 2)La accionante adjuntó los Certificados de Atención Prenatal del quinto, sexto, séptimo y noveno mes de embarazo, exceptuando el octavo mes, del cual no presentó el mencionado Certificado, y con relación al noveno mes, la atención prenatal se realizó el mismo día del nacimiento de la menor de edad AA, conforme consta en el certificado de nacimiento; por lo que, no corresponde el pago del subsidio prenatal del octavo y noveno mes de gestación, por ello pidió se deniegue la tutela solicitada.
Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES Beni, mediante informe escrito cursante de fs. 75 a 76, manifestó que:
- i)Por Informe ASIST.RR.HH. 25/2021 de 16 de noviembre, se señaló que la accionante es servidora pública dependiente de esa institución, la cual hizo conocer su estado de gestación el 7 de abril de 2021; asimismo, se le canceló el subsidio de natalidad y se elaboró las planillas para el pago de cinco subsidios prenatales y dos de lactancia en el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM); y,
- ii)El "SEDES" -se entiende SEDEGES-, atravesó una crisis económica debido a que no contaba con los recursos económicos suficientes; sin embargo, se hizo lo posible para cumplir con sus obligaciones conforme a la documentación que adjuntó, como ser los cheques de pago para el SEDEM de cinco subsidios prenatales y dos de lactancia.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 132/2021 de 17 de noviembre, cursante de fs. 84 a 87 vta., concedió -en parte- la tutela solicitada; disponiendo que el Gobernador y la Directora ahora accionados, en el plazo de quince días hábiles a partir de su legal notificación procedan al pago de las asignaciones familiares consistentes en cinco subsidios prenatales y uno de lactancia correspondiente a septiembre de 2021, por un valor de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total de Bs12 000.- (doce mil bolivianos), debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero; todo ello, con base en los siguientes fundamentos:
- a)La seguridad social está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistentes en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño;
- b)Acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, es permitir la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario implica la vulneración del contenido esencial de ambos derechos; en ese contexto la falta de pago oportuno de las prestaciones subsidiarias en favor de la accionante y de la menor de edad AA vulneró los derechos constitucionales alegados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria; ya que, en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, correspondiendo disponer la compensación retroactiva en dinero;
- c)Por Nota de Comunicación Interna -UASF-N. 228/2021 de 14 de julio-, la accionante solicitó a la Directora coaccionada el pago del subsidio prenatal de julio de 2021, respecto al octavo mes de gestación que fue recepcionada en la misma fecha; así también, cursa la solicitud y el Certificado de Atención Prenatal del noveno mes de embarazo de la impetrante de tutela, y que ante la duda de veracidad de la misma, el Gobernador y la Directora accionados debieron acudir al ente gestor de salud a efectos de realizar la observación respectiva; por lo que, al tratarse de derechos vinculados a la vida y a la salud de la madre y de la referida menor de edad, quienes pertenecen a un grupo vulnerable, corresponde conceder la tutela solicitada;
- d)Con relación al pago del subsidio de lactancia de octubre de igual año, se denegó la tutela por encontrarse vigente su pago; y,
- e)El incumplimiento de las seis asignaciones familiares en favor de la menor de edad AA, vulneró los derechos fundamentales alegados en la acción de amparo constitucional, correspondiendo conceder la tutela solicitada.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum 006-N/2021 de 4 de enero, emitido por Romina Rojas Rivera, entonces Directora del SEDEGES Beni, se designó a Carla Andrea Arriaza Tordoya -ahora accionante-, como Auxiliar V Comedor de Ancianos dependiente de esa institución, con nivel salarial 20 de la planilla de inversión (fs. 6).
II.2. Por Nota presentada el 8 de abril de 2021, la impetrante de tutela solicitó a la entonces Directora del SEDEGES Beni, el subsidio prenatal de ese mes, adjuntando el Certificado de Atención Prenatal emitido por la Caja de Salud CORDES correspondiente al quinto mes de embarazo, el cual le habilitó al referido subsidio, de acuerdo a la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011 (fs. 12 a 13); asimismo, cursa Nota presentada el 13 de mayo de 2021, y Certificado de Atención Prenatal del sexto mes de gestación (fs. 14 a 15); de igual manera se tiene, Nota de Comunicación Interna UASF-N. 143/2021 de 4 de junio, mediante la cual, la peticionante de tutela solicitó el subsidio prenatal correspondiente al séptimo mes de gestación, al que adjuntó el Certificado de Atención Prenatal (fs. 18 y 20); a través de Nota de Comunicación Interna UASF-N. 228/2021 de 14 de julio, la accionante pidió el subsidio prenatal del octavo mes de embarazo "...respaldado por el formulario Certificado de Atención Prenatal, otorgado por la caja CORDES..." (sic [fs. 21]); finalmente por Nota de Comunicación Interna UASF-N. 261/2021 de 11 de agosto, la nombrada solicitó el subsidio prenatal del noveno mes de gestación adjuntando el Certificado de Atención Prenatal respectivo (fs. 23 y 25).
II.3. Consta certificado de nacimiento 254897, de la menor de edad AA, nacida el 2 de agosto de 2021, registrando como sus progenitores a Ramiro Vaca Vaca y a la accionante (fs. 7).
II.4. Cursa Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 23 de agosto de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES, que en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, dispuso el pago del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez y doce subsidios de lactancia desde septiembre de 2021 hasta agosto de 2022 (fs. 10).
II.5. Mediante Informe ASIT. RR.HH. 25/2021 de 16 de noviembre, Dalia Cecilia Cuellar Ayala, Asistente Social del Área de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDEGES Beni, hizo conocer a Ximena Zambrano Campos, Directora de dicha institución -ahora coaccionada-, que la impetrante de tutela puso en conocimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, su estado de gestación y que mediante documentos otorgados por la Caja de Salud CORDES, cada mes solicitó el pago del subsidio prenatal; asimismo, revisados los documentos de la nombrada, se estableció que le corresponde cinco subsidios prenatales y dos de lactancia, de los cuales se elaboraron las respectivas planillas que se encuentran en la Unidad de Administración y Finanzas del SEDEGES de ese departamento, para el pago y facturación ante el SEDEM (fs. 46 a 47).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que, pese a su condición de progenitora de una menor de edad y dependiente del SEDEGES Beni, la parte accionada no cumplió con la entrega de cinco subsidios prenatales y dos de lactancia, en tiempo oportuno; por lo que, solicita que los mismos sean cancelados en dinero.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido del hijo o hija
Al respecto, la , estableció que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...'; en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.
En ese estado de cosas, la , concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el subrayado son nuestros).
III.2. Con relación al régimen de asignaciones familiares
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."" (las negrillas nos corresponden).
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