1248/2022-S4

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1248/2022-S4 Sucre, 26 de septiembre de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional

Expediente: 44504-2022-90-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 235/2021 de 27 de octubre, cursante de fs. 57 a 59, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Basilia Yujra Carita contra Omar Michel Duran, Presidente y Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.) ambos del Consejo de la Magistratura.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2021, cursante de fs. 7 a 11; la accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum CM-DIR.NAL. RR.HH. 0777/2018 de 7 de junio, fue designada como Inscriptora de Derechos Reales (DD.RR.) de El Alto del departamento de La Paz, con el Ítem 1774, por el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura -hoy codemandado-; fue así de esa manera, que desempeñó sus funciones de forma eficiente, sin recibir ninguna observación ni llamadas de atención.

El 26 de diciembre de 2020, nació su hija menor, teniendo a la fecha nueve meses de edad; empero, de manera sorpresiva, el 8 de abril de 2021, le notificaron con el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021 de 31 de marzo, haciéndole conocer, que por determinación del Pleno del Consejo de la Magistratura, le agradecían sus servicios prestados en dicha entidad pública; por lo que, a partir del 1 de abril de igual año, habría terminado su relación laboral con la misma, comunicándole que por necesidad institucional, le efectuarían el pago de sus vacaciones pendientes.

Desde la citada fecha, realizó diferentes reclamos, refiriendo que, al contar con un bebé de cuatro meses de edad, el Estado boliviano y su normativa vigente protegerían a las madres gestantes y con niños menores de un año; sin embargo, vanos fueron sus esfuerzos, ante una estructura prepotente y arbitraría que predomina el Consejo de la Magistratura.

Finalmente alegó que, los demandados, tras su despido, le suspendieron abruptamente el acceso a control médico tanto suyo como como de su hija, poniendo en riesgo la vida de ambas, tal como se advirtió del Informe de la Caja Nacional de Salud (CNS), señalando que no contaba ya con seguro médico.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, alegó como lesionado sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la discriminación, a no sufrir violencia, a la salud psicológica, a la dignidad, y de la niñez; citando al efecto los arts. 14, 15, 46, 47, 48.I y VI, 49, 58, 59, 60, y 61 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia:

a)Se disponga su inmediata reincorporación laboral a su fuente de trabajo, en las mismas condiciones previas a su destitución;
b)Determinar indicios de responsabilidad civil y penal, que en el primero se estime el monto a indemnizar por daños y perjuicios, y en el segundo, se remitan antecedentes al Ministerio Público;
c)Se disponga el pago de todos sus sueldos a causa de su despido intempestivo e injustificado;
d)Se restablezcan el goce de derechos para su niña y ella, a través del servicio de atención médica por la CNS; y, el acceso al subsidio en forma incondicional; y,
e)Se advierta a las autoridades demandas, a abstenerse de represalia en su contra o de su familia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 27 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 53 a 56 vta., presentes la accionante asistida por su abogado, la autoridad demandada a través de su representante legal, y ausente el codemandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándola, manifestó que:

1)Conforme los arts. 46, 47, 48.I y VI y 49 de la CPE, las disposiciones laborales son de cumplimiento obligatorio y las mujeres no pueden ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad o número de hijas o hijos; garantizándose la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad;
2)Al ser dichas disposiciones una proporción inclusiva supra constitucional, en conformidad del art. 256.I de la Norma Suprema, y los instrumentos internacional en materia de derechos humanos, sus derechos al trabajo e inamovilidad laboral, fueron vulnerados por las autoridades demandadas, al ser discriminada por la calidad de madre de una niña menor de un año, sin considerar esas previsiones nacionales e internacionales;
3)En su defensa, la parte demandada, seguramente alegará, que presentó en la vía administrativa, recurso de impugnación y revocatoria contra su despido y posterior a ello recurso jerárquico, que hasta la fecha no fue contestado, entendiéndose como un silencio administrativo negativo; empero, cuando una madre con un niño menor de un año, fue vulnerado su derecho al trabajo e inamovilidad laboral, se tendría que aplicar la flexibilidad al principio de subsidiariedad, conforme a las y ;
4)Conforme a las Disposiciones Transitorias, Sexta de la CPE, sobre el Escalafón Judicial, se declararon transitorios todos los cargos de la Corte Suprema de Justicia, las Cortes superiores de distrito, Tribunal Agrario Nacional y Consejo de la Magistratura, debiéndose aplicar dicha disposición en los casos que corresponda, como son los cargos provisorios y transitorios, en los cuales los funcionarios sean de alta de confianza y de asesoramiento confidencial; empero, en su caso, al ser funcionaria de DD.RR. de el Alto, no podía ser considerada como tal.

En su derecho a réplica, manifestó que:

i)Al presentar su acción tutelar el "27" de septiembre de 2021 y su admisión el 29 de igual mes y año, en ese momento, dejaron de ser Consejeros "la Dra. Belga o Alcón" (sic); además, en marzo de 2021, tiempo de su despido, estuvo Omar Michel Duran, como Presidente del Consejo de la Magistratura y "el Dr. Alcón y la Dra. Monica" (sic) que ya no serían funcionarios; razón por la cual, no pudo involucrar o ampliar en su acción tutelar, a los nuevos Consejeros; porqué, no participaron en su destitución, siendo solamente Omar Michel Huerta;
ii)Presentó recurso jerárquico el 23 de abril de 2021, en aplicación de la Ley 2341 de abril de 2002; empero, ante las existencia de sentencias constitucionales, flexibilizarían el principio de subsidiariedad, en caso de mujeres embarazadas y de madres con menores de un año;
iii)Desde abril a octubre de 2021, hubieran transcurrido seis meses que seguirían reteniendo la resolución jerárquica, con el objeto de desvirtuar la presente acción de defensa;
iv)No tendría un contrato, sino el Ítem 1774 designada por el Consejo de la Magistratura, bajo ningún proceso; y,
v)Su argumento para inhibir su desvinculación, es el hecho de contar con una niña menor de edad, misma que cumpliría un año el 25 de enero de 2022.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Omar Michel Duran, Presidente del Consejo de la Magistratura, por memorial presentado el 27 de octubre de 2021, cursante de fs. 49 a 52 vta., a través de su representante legal, manifestó que:

a)No sé integró correctamente la legitimación procesal pasiva; toda vez que, la accionante, cuestiona el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, suscrito por el entonces Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura (Juan Luis Miranda Velásquez); empero, en la actualidad el titular de dicho cargo es Limbert Rojas Cavero, designado por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 785/2021 de 4 de agosto; por lo que, correspondía demandar a la citada autoridad, para fines de responsabilidad institucional, dado que ante una hipotética concesión de tutela, es dicha autoridad, quien tiene que cumplir la decisión del Tribunal de garantías; por lo que, al no haberse integrado la legitimación pasiva, corresponde denegar la tutela impetrada;
b)En el mismo sentido, no existe cabal legitimación procesal pasiva, porque no se demandó a todos los Consejeros de la Magistratura, al ser un órgano colegiado numeroso; por lo que, debería demandarse, no solamente a su representante legal, sino a los otros miembros del citado Consejo (Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Ayala), mismos que tomaron decisiones en su Sala Plena con la participación de los tres consejeros; sin embargo, en el caso presente no ocurrió de esa forma; además, que al solicitar el accionante, la determinación de indicios de responsabilidad civil y penal, de allí, es la razón jurídica, que sea necesariamente demandarse a todos los consejeros, para asumir defensa en ésta acción tutelar;
c)Tampoco se demandó a las actuales autoridades del Consejo de la Magistratura, Mirtha Gaby Meneses y Marvin Arsenio Molina Casanova, que conforme al art. 79.III de la Ley 929 de 27 de abril de 2017, -Ley de modificación de la le y 025- forman parte del referido Consejo, democráticamente electos; y, acorde a la , corresponde denegar la tutela impetrada, por falta de legitimación pasiva;
d)No corresponde la concesión de la acción de amparo constitucional, cuando se encuentran aperturadas dos vías paralelas (administrativa y constitucional), para la reparación de derechos; puesto que, la accionante al ser notificada con el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, la referida interpuso recurso de revocatoria contra dicha disposición, que habiéndose resuelto la misma por Resolución RR/DNRR 012/2021 de 15 de abril, confirmando la decisión del precitado Memorándum; posteriormente, la impetrante de tutela, interpuso recurso jerárquico el 22 de abril de 2021, ante el Consejo de la Magistratura, que aún se encuentra en trámite; es decir, está corriente una vía de reclamación administrativa; por lo que no corresponde a la justicia constitucional, conocer y resolver el fondo de ésta acción tutelar;
e)No se vulneró derechos y garantías constitucionales, señalados por la parte accionante; puesto que, la inamovilidad laboral de padres progenitores, no es absoluta, y el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció sub reglas respecto al alcance de este beneficio; en el presente caso, la accionante al ingresar a trabajar en DD.RR. de El Alto, era una funcionaría provisoría, es decir, no hubo formalidades para su ingreso a la entidad; y al ser una invitación directa, no puede existir formalidades para su desvinculación laboral;
f)La impetrante de tutela, pretendía se aplique normativa inherente a los trabajadores regulados por la Ley General de Trabajo, cuando en el Órgano Judicial no se aplica dicha normativa, pues tendría que existir una Ley especial como la Ley del Órgano Judicial, normativa reglamentaría específica al efecto; y,
g)Existen precedentes constitucionales, que deniegan la tutela impetrada en casos similares, entre ellas las , y la ; por todo ello, corresponde denegar la tutela solicitada, por no haberse advertido la lesión de los derechos señalados por la impetrante de tutela, respecto a la vida, discriminación, a no sufrir violencia moral y a la dignidad, ya que solamente se cumplió resoluciones constitucionales, mismas que son vinculantes conforme al art. 203 de la CPE.

En audiencia, a través de su abogado apoderado, ratificó los extremos señalados en su informe, y en su derecho a la réplica, manifestó que, el recurso jerárquico administrativo, presentado por la accionante, se encontraba en la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, de la cual no se tiene conocimiento de la situación de emisión de respuesta de la misma.

Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, no se presentó a la audiencia de consideración de ésta acción tutelar ni remitió informe escrito alguno, pese a su citación, cursante a fs. 30.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; mediante Resolución 235/2021 de 27 de octubre, cursante de fs. 57 a 59, denegó en parte la tutela solicitada, por haberse advertido cuestiones de subsidiariedad en el presente caso; empero, no obstante lo dicho ex ante y la razón de los argumentos expuestos, dispuso que todos los beneficios de seguro de maternidad que le correspondan a la accionante, sea consignadas a la misma, con el fin de precautelar los derechos de la menor hasta que cumpla el año de edad; ello con base a los siguientes fundamentos:

1)La tutela para la inamovilidad del concebido, o el recién nacido hasta que tenga un año de vida, el legislador constituyente consideró razonable como una política pública nacional, para que el trabajador goce de todos los beneficios y sus familias; es decir, a los contingentes del seguro social por maternidad, y la posibilidad de guardarse los derechos para una vida segura, digna durante una año, disposición constitucional invariable y determinación de orden normativo constitucional, fuera de cualquier discusión; por lo que, ad portas la tutela para la impetrante de tutela hasta ese momento era previsible;
2)Siendo consciente la Sala Constitucional, que si de niños menores de un año se trata, el principio de subsidiariedad se imprime frente al de inmediatez; es decir, que el padre progenitor de un menor de un año, afectado por una decisión administrativa que lo desvinculó de su fuente laboral, podría acudir ante la jurisdicción constitucional directamente, no sujeta a procedimiento ordinario de impugnación en sede administrativa; empero, no podía operarse simultáneamente la administración y la jurisdicción, por la típica regla de la omisión de colisión, debiendo evitarse de esa manera el choque de decisiones;
3)A decir de la autoridad demandada, y no controvertida por la accionante, en audiencia de la acción tutelar, la misma antes de acudir a la jurisdicción constitucional, previamente acudió a la administrativa; toda vez que, consiguiendo una decisión en su revocatoria, presentó el Recurso jerárquico y hasta el momento no existe decisión del mismo;
4)Al ser el silencio administrativo no presumible, por ser un acto, la impetrante de tutela debió dirigir la presentación de su acción tutelar, a la resolución del silencio administrativo, y para que la misma hubiera funcionado, existiría un trámite en la propia administración; porque, quien considera que el referido acto procesal, es beneficioso o negativo, hace saber a la citada administración, ya que el silencio administrativo existe pero no se presume;
5)Al haber una situación que depredaría la pretensión de la impetrante de tutela; toda vez que, la misma acudió a la administración y ante el aparente transcurso del tiempo, también recurrió a la jurisdicción constitucional, existiendo una resolución pendiente en el Consejo de la Magistratura;
6)El silencio administrativo, debía de constar, ya que el mismo no es presumible; por lo que, si bien se está frente a una cuestión de subsidiariedad evidente; empero, se debe a la voluntad de la solicitante de tutela; ya que, si la prenombrada no hubiera operado en la sede administrativa ex ante, sería absolutamente probable que sería otro el debate; al no ser así, corresponde la denegatoria de la tutela solicitada; y,
7)No obstante a ello, se entiende que el debate de fondo no era la trabajadora madre ni tampoco la subsidiariedad; por lo que, cuando de un niño o niña se trata, la administración no puede desconocer la situación de la hija de la accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0777/2018 de 7 de junio, el entonces Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, asignó provisionalmente funciones a Basilia Yujra Carita -ahora accionante- al cargo de Técnico III, como Inscriptora de DD.RR., con el Ítem 1774 (fs. 3).

II.2. Por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021 de 31 de marzo, el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura -hoy demandado-, agradeció los servicios de la solicitante de tutela, como Técnico III-Inscriptora de DD.RR. del Distrito de La Paz, señalando que por determinación del Pleno Consejo de la Magistratura, a partir del 1 de abril de igual año, terminaría su relación laboral con la nombrada institución, y por necesidad institucional, se le efectuaría el pago de sus vacaciones pendientes, si correspondería; decisión notificada a la accionante el 8 de abril de 2021 (fs. 4).

II.3. Cursa Certificado de Nacimiento de 2 de septiembre de 2021, emitido por el Servicio de Registro Cívico de la Paz; de la cual, acredita el nacimiento del menor NN el 26 de diciembre de 2020, hija de la impetrante de tutela (fs. 5).

II.4. Consta Certificación 1552 de 28 de septiembre de 2021, emitida por la Unidad de Afiliación y Registro de la CNS Regional La Paz; por la cual, se certificaría que, según antecedentes, la accionante, fue afiliada el 23 de abril de 2019 y su baja sería el 7 de abril de 2021, siendo la única beneficiaria su hija NN desde el 26 de diciembre de 2020 (fs. 6).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela, alegó lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la discriminación, a no sufrir violencia, a la salud psicológica, dignidad, y de la niñez; toda vez que, las autoridades demandadas, por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, agradecieron sus servicios prestados, sin considerar que era madre de una niña menor de un año; en el cual, el Estado boliviano y su normativa protegerían a la misma; además, ante su despido las citadas autoridades, le cortaron abruptamente el seguro médico, tanto de ella como de su hija, poniendo en riesgo la vida de ambas.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La , señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...'; en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.

En ese estado de cosas, la , concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

III.2. La transitoriedad de los cargos del Órgano Judicial

Con relación a este aspecto la , refirió que: "Aprobada y promulgada la Constitución Política del Estado Plurinacional en febrero del 2009, se dio inicio a un proceso refundacional, con transformaciones importantes en el ámbito social, económico, jurídico, político, cultural, ideológico y también epistemológico; en ese sentido, el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, expresado en el art. 1 de la Norma Suprema, se encuentra en una construcción progresiva, profundizando de esa manera el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, ínsitas en el contenido íntegro de la citada norma principal, desde su Preámbulo.

En ese marco, el legislador aprobó normativa específica orientada a la construcción de una nueva estructura judicial, con el propósito de consolidar el mandato comprendido en la Ley Fundamental, encontrándonos al presente en el llamado período de transición a los nuevos Entes del Órgano Judicial, de cuya regulación emerge la situación jurídica de los actuales funcionarios del mencionado órgano del poder público, entre ellos, los servidores públicos administrativos del Consejo de la Magistratura.

Así, se tiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 025 de 24 de junio de 2010 -Ley del Órgano Judicial-, que al referirse a vocales, jueces, secretarios, actuarios y servidores judiciales y administrativos, entre otros, en ejercicio, dispuso que: '...deberán continuar en sus funciones hasta la designación de las y los nuevos servidores judiciales, podrán participar en los procesos de selección y designación que lleve adelante el Consejo de la Magistratura, y Tribunal Supremo de Justicia (...) en el marco de sus atribuciones...'; del mismo modo, la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010 -Ley de Adecuación de Plazos para la Elección de los Vocales Electorales Departamentales y la Conformación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional-, que en su art. 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 -Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público-, señala: 'Artículo 3. (Transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional). Se declaran transitorios todos los cargos de la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores de Distrito y Juzgados, Tribunal Agrario Nacional, el Tribunal Constitucional y el Consejo de la Judicatura, hasta que sean elegidas y posesionadas las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejeros del Consejo de la Magistratura...'; En igual sentido, el art. 6.I de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011 -Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional-, prevé: 'En caso de acefalías de vocales, jueces y servidoras o servidores de apoyo judicial del Tribunal Supremo de Justicia, Consejo de la Magistratura, Tribunales Departamentales de Justicia; la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y del Consejo de la Magistratura, según corresponda, y excepcionalmente, tendrán la facultad de designar a dichas autoridades y personal de forma provisional, de las nóminas aprobadas por el pleno del Consejo de la Judicatura", disponiendo el art. 14 de la misma Ley anotada, que: 'El Consejo de la Magistratura, de acuerdo a lo establecido por la Constitución Política del Estado y la Ley del Órgano Judicial, revisará el Escalafón Judicial, elaborará y aprobará el reglamento que regule el sistema de ingreso a la carrera judicial, estabilidad, evaluación, promoción, traslados, permutas, suspensión y remoción de funcionarios judiciales y administrativos, juezas y jueces, transición, adecuación e implementación de la nueva carrera judicial'.

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