Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1266/2022-S1 Sucre, 24 de octubre de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 42864-2021-86-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 164/2021 de 16 de agosto, cursante de fs. 166 a 171 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Liz Milenka Gutiérrez Gutiérrez contra Julio Cesar Guerrero Arraya, Encargado de Recursos Humanos (RR.HH.) del Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 12 de julio de 2021, cursante de fs. 60 a 68, la accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 1 de marzo de 2011, fue designada como actuaria del Juzgado de Instrucción Civil y Comercial Primero de la Capital del departamento de La Paz, y a consecuencia de la emisión del Acuerdo 001/2016 su cargo sufrió una nueva denominación, como Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto del referido departamento.
Refiere que, el 5 de diciembre de 2013, nació su hijo Diego Alexis Ortega Gutiérrez, que al presente cuenta con siete años, el cual adolece de una discapacidad mental o psíquica con una deficiencia psicológica en un 32%, contando con el Carnet de Discapacidad 02-20131205DOG de 14 de septiembre de 2018 y el Certificado emitido por el Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) de 9 de enero de 2019, extremos puestos a conocimiento de RR.HH. de La Paz el 15 de octubre de 2018.
El 20 de septiembre de 2018, fue notificada con el Memorándum CMLP/URH 105/2018, por el que le comunicaban "el cumplimiento de periodo de funciones..." (sic) en el cargo de Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz, dicho extremo fue representado por la ahora peticionante de tutela sobre la situación de discapacidad de su hijo, y cumplidas las observaciones, fue mantenida en el cargo sin mayor inconveniente.
El 20 de septiembre de 2018 y el 27 de mayo de 2021 se generó documentación relacionada a su situación de madre y persona a cargo de un menor con discapacidad la cual es relevante para la acción tutelar.
Cumplidas las formalidades y observaciones, continuó desempeñando funciones en el Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz, demostrando así que fue consolidado a su favor un contrato a tiempo indefinido con inamovilidad funcionaria en el marco de la Ley General para Personas con Discapacidad.
No obstante, de manera ilegal, arbitraria y lesionando sus derechos y garantías constitucionales y los de su hijo menor de edad con discapacidad, el 28 de mayo de 2021, fue emitido nuevamente el Memorándum CMLP/U.R.H. 0113/2021 sobre cumplimiento de periodo de funciones y agradecimiento de servicios, que le fue notificado el 31 del citado mes y año, por el cual fue obligada a tomar vacaciones a partir del 1 de junio de ese año, lo que no obedeció y siguió asistiendo a su fuente laboral, pues no podía colocar en riesgo el tratamiento que seguía su hijo en la Caja Nacional de Salud, más aun si desde el "2018" tiene constituido su derecho a la inamovilidad laboral.
Notificada con el citado Memorándum, el 1 de junio de 2021, representó ante el Encargado de RR.HH. del Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura que firmó dicho Memorándum; asimismo, el 8 de mismo mes y año insistió con otra nota de haciéndole conocer el trámite de inamovilidad laboral antes realizado; y por otra parte, el 15 del mencionado mes y año, presentó ante el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de ese departamento una nota haciendo conocer su situación.
De manera paralela, el 1 de junio de 2021 solicitó al CODEPEDIS informe sobre inamovilidad laboral, que mereció la respuesta mediante Nota CITE GADLP/SDDSC/DC/NEX-0117/2021 de 11 de junio, dirigida al Encargado de RR.HH. Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura; asimismo, la Nota CONALPEDIS/314/2021 de 16 de junio dirigida a RR.HH. de la entidad demandada, que contiene como conclusión, que como madre responsable de un menor de edad con discapacidad mental, cuenta con el derecho a la inamovilidad laboral, en sentido que cuenta con ítem y no firmó contrato alguno que establezca un tiempo definido de conclusión o plazo fijado de terminación.
A pesar de toda esa prueba, puesta a consideración de RR.HH. del Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura, el 5 de julio de 2021, fue notificada con el Oficio CMLP/URH 278/2021 de 30 de junio, emitida por el Encargado de RR.HH., que lleva adjunto el Criterio Legal LEG-LP 240/2021 de 25 de junio, disponiendo que "...se ratifica y mantiene subsistente el memorando CMLP/U.R.H. N° 0113/2021 que comunica el cumplimiento de periodo de funciones de su persona" (sic).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera lesionado sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, a la percepción de un salario justo, a la seguridad social y el derecho a la vida de su hijo menor de edad con discapacidad, a la seguridad social, dignidad, citando al efecto los arts. 9.2, 15, 21.2, 22, 35 al 45, 46.I, 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
La accionante solicita se conceda la tutela, disponiendo, se deje sin efecto el Oficio CMLP/URH 278/2021 de 30 de junio; y el Memorándum CMLP/U.R.H. 113/2021 de 28 de mayo (Cumplimiento de Periodo de Funciones), ordenando su inmediata reincorporación al cargo de Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 16 de agosto de 2021, según consta en acta cursante de fs. 160 a 165 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte impetrante de tutela por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó in extenso los extremos señalados en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando la misma, refirió:
- a)Es madre tutora responsable, que sostiene económicamente a un menor y por tanto consolidando las situaciones de persona con especial tutela de derechos de inamovilidad laboral, "...recordar y reiterar que se ha venido dando una situación de estabilidad y que no existe fecha fija de conclusión del contrato la Dra. Gutierrez continuó desempeñando sus funciones de manera indefinida con la inamovilidad" (sic) que establece la Ley General para Personas con Discapacidad;
- b)En virtud a la amplia jurisprudencia en relación a las personas con discapacidad, goza de inamovilidad;
- c)En cuanto a la subsidiariedad, señala que la Constitución Política del Estado establece un marco de protección especial para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas y al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado;
- d)Para el presente caso, es necesario que se advierta que las discapacidades graves, al tener la calidad de permanentes, no va a poder recibir un tratamiento que los restablezca en condiciones normales, el menor va a estar sujeto a requerimientos y necesidades en el sistema de salud, lo que se tiene que resolver, no solamente tiene que ver con el derecho al trabajo e inamovilidad laboral, sino con el derecho a la asistencia médica, que de concretarse la desvinculación, con seguridad la accionante no va a poder cubrir los más de Bs6 000.- (seis mil bolivianos) que se requiere de forma mensual para tratar su padecimiento; en ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Mendieta contra el Gobierno de Ecuador estableció que toda persona que tenga bajo su custodia y cuidado un menor con discapacidad no solamente debe recibir un trato preferencial en la administración pública, sino que debe recibir un resguardo rápido que considere su derecho a la salud y su derecho al sistema de seguro social; y,
- e)Se ha adjuntado la certificación emitida por el Comité Departamental de Personas con Discapacidad, el Certificado de nacimiento original, Carnet de Discapacidad, Certificado Médico de la Caja Nacional de Salud; es decir, que la autoridad demandada, quien el "2018", reconoció la calidad administrativa y ha constituido el derecho de la ahora impetrante de tutela, por lo que, no se puede tres años después, desconocer un hecho sobre el cual ya hubo pronunciamiento administrativo.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Julio Cesar Guerrero Arraya, Encargado de RR.HH. del Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura, mediante informe escrito de 9 de agosto de 2021, cursante de fs. 149 a 155 vta., alegó que:
- 1)Debe declararse la improcedencia de la acción de amparo constitucional por no haberse cumplido el principio de subsidiariedad como estableció en la , donde se desarrolló las reglas y sub reglas de improcedencia de la referida acción tutelar por subsidiariedad, porque la ahora accionante no justificó la aplicación de ese principio para que sea viable;
- 2)En cuanto al fondo de dicha acción de defensa, se hizo referencia a la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 -Ley 003 de 13 de febrero de 2010; Ley del Órgano Judicial, Ley 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Ley 040 de 1 de diciembre de 2010 que en su art. 2, modificó el art. 3.I de la Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, respecto a la transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, el art. 5 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público y otras disposiciones legales;
- 3)La ahora impetrante de tutela cumplió las funciones como servidora de apoyo jurisdiccional, tomando en cuenta que su designación a través de Memorándum 038/11-D, data del 11 de marzo de 2011, acreditando más de diez años de servicio como Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz, cuando la Ley del Órgano Judicial en su art. 92 establece que las y los secretarios durarán en sus funciones dos años, pudiendo ser renovados, solo por un periodo similar, previas las evaluaciones de desempeño realizadas por el Consejo de la Magistratura, concordante con el art. 23 de dicha normativa que establece que las y los Vocales, Juezas, Jueces, servidoras y servidores de apoyo jurisdiccional de las jurisdicciones ordinarias agroambiental y especializada, cesarán en sus funciones o cargos por las siguientes causas: "1. Cumplimiento del periodo de funciones o de su mandato" (sic);
- 4)Invocando la , señala que la autoridad demandada efectuó una interpretación de las normas legales relativas al contrato a plazo fijo y su aplicación; de donde se establece con claridad, que en los contratos a plazo fijo, cuando el empleador y el empleado tienen conocimiento de la fecha cierta de la conclusión de la relación laboral, no es aplicable el beneficio de la inamovilidad laboral;
- 5)Cita también el razonamiento expuesto en la , que en su ratio decidendi, entre otros, resalta el hecho de que todos los servidores judiciales, por mandato legal, sin exclusión alguna, han dejado de pertenecer a la carrera judicial y han pasado a ser "TRANSITORIOS"; reconducción de entendimiento que realiza en virtud al art. 203 de la CPE concordante con el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) que tiene efecto vinculante u obligatorio; y,
- 6)La , respecto a la transitoriedad de los servidores jurisdiccionales y administrativos del Órgano Judicial emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su parágrafo III.5 señala los criterios de las , y , entre otras, que mencionan los criterios que no gozaría la parte accionante de la inamovilidad laboral; por lo que, solicitó se declare la improcedencia de la acción tutelar o se la deniegue.
I.2.3. Intervención de la tercera interesada
Lizett Patricia Aliaga Choque, en audiencia a través de abogado, señaló:
- i)Producto de la Convocatoria 37/2021, se emitió el Memorándum de designación de 5 de julio de 2021 en la que a través de Acuerdo de Sala Plena de 8 del citado mes y año, fue elegida como Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz; sin embargo, el memorándum de ratificación con la designación del Acuerdo es de 8 de julio del mencionado año, lo que quiere decir que al momento de interposición del amparo constitucional, ya existía un derecho de su persona debidamente consolidado; toda vez que, claramente se refiere que la representación al memorándum de agradecimiento de servicios y para el cumplimiento de sus vacaciones del 1 de junio del referido mes y año hasta finalizar ese mes fue interpuesta el mes de mayo en el último día, no es cierto y evidente que es un derecho que se ha invocado del último recurso que proviene la solicitud de la tutela constitucional recién en julio, no es cierto que el derecho sea emergente posterior a la interposición del amparo constitucional, es un derecho consolidado a través de una convocatoria pública;
- ii)Es atribución de Sala Plena la designación de los funcionarios judiciales; en su caso en el señalado juzgado sin diferente denominativo;
- iii)Es importante definir las diferencias terminológicas, primero no existe un memorándum de destitución que conforme a la Ley del Órgano Judicial en su art. 118 obedece a criterios constituidos en faltas graves son suficientes para la posibilidad de destitución que están regulados por el art. 92 de la LOJ;
- iv)Concluido el termino de los dos años se puede removerlos porque es un cargo regulado por una Ley especial que es la Ley del Órgano Judicial; existe una controversia con el derecho a la tutela que se va a otorgar de las pruebas se nota de que no es estaría vulnerando el derecho de la tercera interesada, porque se puede designar en otro cargo acéfalo; sin embargo, del memorial de la acción de amparo constitucional, se ha presentado alguna certificación que avale evidentemente que existen cargos acéfalos y no se ve controversia en esa facultad;
- v)Finalmente, se ha introducido la legitimación pasiva, que sufre de un error porque establece que se está emitiendo un procedimiento del que ya han tenido anteriores situaciones, incluso se habla de la teoría de los actos propios; y,
- vi)No se puede alegar indefensión cuando ya existen antecedentes de que evidentemente se tiene conocimiento de la identificación de la máxima autoridad que tiene la facultad de realizar aquellas acciones que vayan a corregir el supuesto derecho lesionado, en este caso el Director de RR.HH. se sustrae del Acuerdo de Sala Plena o en su defecto se estaría desconociendo esa organización interna del Órgano Judicial normado en la Ley del Órgano Judicial; por ello, solicita se deniegue la tutela.
Complementa su declaración señalando a través de su representante que por Memorándum de 5 de julio de 2021 el Acuerdo de Sala Plena al que se ha presentado el 8 de junio del referido año, en el que mediante Acuerdo de Sala Plena se designó en el cargo a la ahora tercera interesada -Patricia Lizeth Aliaga Choque- como Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz y es notificada con memorándum de 5 de julio del mencionado año.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, mediante Resolución 164/2021 de 16 de agosto, cursante de fs. 166 a 171 vta., concedió en parte la tutela solicitada, determinando: "...1. Dejar sin efecto el Memorándum CMLP/U.R.H. 0113/2021 así como la radicatoria de 30 de junio de 2021 CMLP/URH Nro. 278/2021 referente a la respuesta a la representación efectuada por la accionante; y, 2. Se dispone que la autoridad demandada (...) pueda emitir el memorándum correspondiente a la ahora accionante manteniendo su vínculo laboral bajo la modalidad o función administrativa que requiera el Consejo de la Magistratura, manteniendo su escala salarial" (sic), bajo los siguientes fundamentos:
- a)De las normas desarrolladas, se establece que el ámbito de protección de las trabajadoras o funcionarias con discapacidad, ya sea en el ámbito privado o público, implica la inamovilidad laboral y excepcionalmente su despido por causa justa y previo proceso; entendido el trabajo en este grupo vulnerable, como un medio para obtener los medios necesarios destinados a "suvenir" las necesidades del trabajador y su entorno laboral criterio que engloba a las personas con potencialidades especiales que frente a un despido intempestivo e injustificado en virtud a la protección que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitucional citando lo señalado en la , así como la normativa laboral contenida en la Constitución Política del Estado, -Ley 003 de 13 de febrero de 2010-, Ley del Órgano Judicial, y la Ley 212;
- b)En el caso, el memorándum de agradecimiento de servicios que se le efectuó a la parte accionante, si bien ingresó a trabajar como actuaria y posteriormente por Acuerdo del Consejo de la Magistratura 242/2006 de 30 de mayo, expide el correspondiente nombramiento, para conforme al Acuerdo 001/2016 de reordenamiento y asignación de equivalencias a juzgados y tribunales del Órgano Judicial, el Instructivo DNRH 005/2016 emitido por la Dirección Nacional de RR.HH., se le asigna una nueva denominación al cargo que desempeña como Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz con el ítem 999 con un haber mensual de Bs3 866.- (tres mil ochocientos sesenta y seis bolivianos);
- c)Notificada con el memorando de cumplimiento de funciones al cargo que desempeñaba como Secretaria del mencionado Juzgado, y mediante Nota al Encargado de RR.HH. el 7 de junio de 2021, se le dio a conocer el trámite de inamovilidad laboral en calidad de tutora de una persona menor de edad con capacidades diferentes así como el registro en el ROF dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, reiterando la presentación de la documentación y la normativa al efecto;
- d)En consecuencia, en observancia de las Leyes 212 y del Órgano Judicial en su Disposición Transitoria Cuarta, además de las Sentencias Constitucionales y la normativa aplicable al caso, señala que se puede establecer que la funcionaria -ahora accionante-, cumplió el periodo de funciones determinado, por lo tanto no corresponde la inamovilidad laboral por no ser considerada funcionaria de carrera administrativa y que el menor de siete años de edad que estuviera a su cargo conforme se acredita por certificados que determinan su incapacidad, la misma podrá ser tramitada por el padre progenitor conforme el art. 64.I de la CPE; en base a esa conclusión, y al informe, la autoridad demandada responde a la representación para señalar que se realizó la consulta correspondiente a asesoría jurídica de la representación distrital, evacuando a ese despacho el Criterio Legal LEG-LP 240/2021 con consideración y análisis jurídico realizado en el mismo, por el cual se comunica y se ratifica y mantiene subsistente el Memorándum CMLP/U.R.H. 0113/2021;
- e)Hizo referencia a las , y la "0100/2013", sosteniendo que la primera Sentencia Constitucional Plurinacional respecto a la inamovilidad laboral del trabajador con capacidades diferentes y es pertinente porque está referida a un contrato a plazo fijo y que evidentemente el art. 92 de la LOJ prevé el plazo de dos años de secretarias y secretarios de juzgados y que tendrían otros dos años previa evaluación citando lo establecido en su Fundamento III.3;
- f)Si bien los cargos de secretarios son temporales, el fin no es otro que los profesionales que acceden a esos cargos puedan hacer practica judicial con el objeto de que ganen experiencia sobre todo en el ámbito procesal, haciendo un total de cuatro años; que en el caso que nos ocupa, la impetrante de tutela ha estado por más de diez años ejerciendo la labor de Secretaria del Juzgado de Instrucción Civil y Comercial Primero y posteriormente como Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz;
- g)Se puede evidenciar la negligencia por parte de las ex autoridades del citado Distrito del Consejo de la Magistratura por no haber dispuesto en su oportunidad el cese de funciones cuando había cumplido el plazo establecido en la norma en los reglamentos citados precedentemente; asimismo, el problema de la peticionante de tutela no es solamente haber permanecido diez años en un cargo en el que debió haber estado cuatro años como máximo conforme el art. 92 de la LOJ;
- h)Si bien con el Memorándum se ha designado a la ahora tercera interesada Patricia Lizeth Aliaga Choque; sin embargo la accionante ha realizado la representación correspondiente ante el encargado de RR.HH. al tener un hijo menor con discapacidad debidamente acreditada que demuestra que tiene un 32% de discapacidad mental psíquica de tal manera que no puede valerse por sí mismo y necesita seguir gozando del seguro de salud para su control y asistencia médica, tal cual nos hemos referido; el Tribunal Constitucional Plurinacional ha marcado línea dentro de su jurisprudencia y reiteran la que en su Fundamento Jurídico III señala que si la relación concluye por el vencimiento del plazo para el que fue contratado, como el empleador está obligado a mantener el vínculo laboral bajo otra modalidad o función; pero sin afectar su escala salarial y dignidad; y,
- i)Al encontrarse el menor en un grupo vulnerable, merece de parte del Estado y de las autoridades una protección reforzada, si bien no corresponde que la madre, ahora impetrante de tutela, vuelva al mismo puesto anterior de Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz; toda vez que, el mismo se encuentra ocupado y con designación a través de una convocatoria a la cual se ha postulado Patricia Lizeth Aliaga Choque; sin embargo, el Consejo de la Magistratura del referido departamento a través de su encargado distrital, como demandado, debe proporcionar y colocar a la parte accionante en una actividad administrativa con la misma remuneración, escala salarial; sin embargo, bajo otra modalidad sujetándose a normas y reglamentos internos; por esos argumentos, considera viables los fundamentos expuestos por las garantías constitucionales por la accionante en lo referente a la vulneración de sus derechos al trabajo, la estabilidad funcionaria, la percepción de un salario justo, la seguridad social en favor del menor Diego Alexis Ortega Gutiérrez a la dignidad y respeto al niño, niña y adolescente.
Ante el planteamiento de aclaración del fallo, la Sala Constitucional aclaró que se concede el plazo de cinco días para su cumplimiento.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por Decreto Constitucional de 1 de julio de 2022, cursante a fs. 207, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 23 de septiembre de 2022 (fs. 273); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por Memorándum 038/11-D de 11 de marzo de 2011, el Presidente de la Corte Superior de Justicia de La Paz designó a Liz Milenka Gutiérrez Gutiérrez -ahora accionante- en el cargo de Actuaria del Juzgado de Instrucción Civil Primero del citado departamento (fs. 18); y, por Memorándum 67/16-SP-TDJ de 5 de febrero de 2016, la Presidenta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz designó a la ahora impetrante de tutela, en el cargo de Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto del mencionado departamento de conformidad al Acuerdo 001/2016, aprobado por el Pleno del Consejo de la Magistratura (fs. 21).
II.2. Consta Certificado de Nacimiento de DIEGO ALEXIS ORTEGA GUTIERREZ, de 5 de diciembre de 2013, hijo de la ahora peticionante de tutela (fs. 29).
II.3. Cursa Carnet de Discapacidad de DIEGO ALEXIS ORTEGA GUTIÉRREZ, de 14 de septiembre de 2018, emitido por el Ministerio de Salud, que describe un tipo de Discapacidad Mental o Psíquica en un porcentaje de 32%. Asimismo, por Informe Médico de 31 de julio de 2017 emitido por el Neuropediatra del Hospital Materno-Infantil de la Caja Nacional de Salud, del paciente Diego Alexis Ortega Gutiérrez, se estableció el diagnostico de trastorno espectro autista y trastorno de conducta secundario (fs. 7 y 30).
II.4. Consta Informe de Registro CITE: GADLP/SDDSC/DC/I.R-061/2021 de 7 de junio; por el que la Directora del CODEPEDIS de La Paz informa que DIEGO ALEXIS ORTEGA GUTIERREZ se encuentra registrado en el Sistema de Información de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUNPCD) con el Registro de Carnet de Discapacidad 02-20131205DOG; Tipo de Discapacidad: Mental Psíquica; Deficiencia: Moderada; Porcentaje: 32%; y Grado de discapacidad. Moderado. Asimismo, consta Cédula de Identidad 14484888 expedido en La Paz de DIEGO ALEXIS ORTEGA GUTIERREZ nacido el 6 de diciembre de 2013 en la ciudad de La Paz, cuyos padres son Liz Milenka Gutiérrez Gutiérrez (ahora accionante) y Carlos Ortega Lipacho (fs. 5 a 6).
II.5. Por CITE GADLP/SDDSC/DC/NEX-0117/2021 de 11 de junio con cargo de recepción de 14 del citado mes y año, la Directora del CODEPEDIS-SDDSC del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, puso en conocimiento del Encargado de RR.HH. del Consejo de la Magistratura de La Paz, que el 1 de junio de 2021, Liz Milenka Gutiérrez Gutiérrez -ahora accionante-, presentó una nota de solicitud para gestionar inamovilidad laboral en su fuente de trabajo, siendo madre de un niño con discapacidad de nombre DIEGO ALEXIS ORTEGA GUTIERREZ al amparo de la Ley General de Personas con Discapacidad; y, la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-.
Por ello, recomienda a Julio Cesar Guerrero Arraya, Encargado de RR.HH. del Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura, que considere la reincorporación de la ahora peticionante de tutela en el marco de las normativas nacionales y departamentales a favor de personas con discapacidad, por tener el 32% señalando el Carnet de Discapacidad 02-20131205DOG (fs. 8 a 9).
II.6. Por Memorándum CMLP/U.R.H. 0113/2021 de 28 de mayo, el Encargado de RR.HH. Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura, comunicó a Liz Milenka Gutiérrez Gutiérrez, el cumplimiento del periodo de funciones, que le fue notificado el 31 de mayo de 2021, respaldando dicha determinación en el art. 23.1 de la LOJ y el Acuerdo 121/2012, agradeciéndole por su trabajo y ordenándole presentar un informe de las actividades que desempeño y la realización de su Declaración Jurada (fs. 33).
II.7. Por Oficio de 1 de junio de 2021, la ahora accionante, en su condición de Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de La Paz, hizo su representación y devolución del memorando ante el Encargado de RR.HH. Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura y ante el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia del referido departamento, solicitando inamovilidad laboral en su condición de madre de un menor de edad con discapacidad, haciendo conocer que su persona trabaja en el Poder Judicial con Ítem 01161; que jamás firmó contrato a plazo fijo; que en cumplimiento a los Instructivos 11/2021 y 16/2021 de reporte de inamovilidades, dio estricto cumplimiento de los mismos; que dejó en oficinas del control de personal entre otros, el certificado de nacimiento, cédula, carnet de CODEPEDIS correspondiente a su hijo menor de edad; también hizo conocer que anteriormente en la gestión 2018 ya le habían expedido un otro memorándum de agradecimiento de servicios, a lo cual adjunto varios documentos que acreditaban la situación de salud de su hijo, entre ellos el carnet de Discapacidad 02-2013205 DOG con diagnóstico de "TEA TRASTORNO ESPECTRO AUTISTA" de carácter permanente; además de normativa y jurisprudencia que regula la inamovilidad laboral; concluyendo, solicita que se declare su inamovilidad laboral y se deje sin efecto el Memorando CMLP/U.R.H. 0113/2021 que le fue notificado el 31 de mayo de 2021 (fs. 34 a 37 vta.).
II.8. Cursan Formulario AVC- 04, de (Aviso de afiliación y Reingreso del Trabajador" correspondiente a la accionante; así como libretas de consulta médica en psiquiatría, fonoaudiología, fisioterapia de su hijo menor Diego Alexis Ortega Gutiérrez en el Servicio Integral de Rehabilitación Infantil "CIRI" (fs. 43 a 50).
II.9. Por Oficio CMLP/URH 278/2021 de 30 de junio, Julio Cesar Guerrero Arraya, Encargado de RR.HH. del Distrito de La Paz del Consejo de la Magistratura, "RESPONDE A REPRESENTACION" y devolución del memorando por ser madre de un menor de edad con discapacidad, haciéndole conocer que al respecto, se realizó la consulta a la Unidad de Asesoría Jurídica de la Representación Distrital del Consejo de la Magistratura instancia que evacuó el Criterio Legal LEG-LP 240/2021 (adjunto) por el que se comunica que se ratifica y mantiene subsistente el Memorando CMLP/U.R.H. 0113/2021, que comunicó el cumplimiento del periodo de funciones de la ahora impetrante de tutela; Consta cargo de recepción de la peticionante de tutela el 5 de junio del citado año (fs. 53 a 54).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, a la percepción de un salario justo, a la seguridad social, derecho a la vida de su hijo menor de edad y con discapacidad, a la seguridad social, dignidad y respeto al niño, niña y adolescente; toda vez que, de manera ilegal y arbitraria, lesionaron sus derechos y garantías de su persona y de su hijo menor de edad con un grado de discapacidad de un 32%, respaldada por la documentación respectiva, porque el 31 de mayo de 2021, le notificaron con el Memorándum CMLP/ U.R.H. 0113/2021 de cumplimiento del periodo de funciones, obligándole a tomar vacaciones a partir del 1 de junio de ese año; siendo que el 2018 cuando se suscitó similar situación, fue mantenida en el cargo sin mayor inconveniente; ante ello represento dicha irregularidad recordándoles su condición de madre de su hijo con discapacidad; empero, le notificaron con el Oficio CMLP/URH 278/2021 de 30 de junio, que lleva adjunto el criterio legal LEG-LP 240/2021 de 25 de junio, de la Unidad de Asesoría Jurídica, que dispuso que "se ratifica y mantiene subsistente el Memorando CMLP/U.R.H. 0113/2021 que comunica el cumplimiento de periodo de funciones de su persona..." (sic), incumpliendo lo previsto en la Ley General para Personas con Discapacidad.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:
- 1)Inamovilidad laboral de personas con discapacidad o que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad; y,
- 2)Análisis del caso concreto.
III.1. Inamovilidad laboral de personas con discapacidad o que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad.
Inicialmente corresponde remitirnos a la normativa que regula este aspecto; por ello, inicialmente la Constitución Política del Estado, a lo largo de sus disposiciones prevé las siguientes prerrogativas y derechos respecto de las personas con discapacidad:
"Artículo 14.
(...)
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.
(...)" (el resaltado nos corresponde)
"Artículo 45.
(...)
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales
(...)" (las negrillas adicionadas).
"Artículo 70. Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado.
2. A una educación y salud integral gratuita.
3. A la comunicación en lenguaje alternativo.
4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.
5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.
Artículo 71
I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad.
II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna.
III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.
Artículo 72. El Estado garantizará a las personas con discapacidad los servicios integrales de prevención y rehabilitación, así como otros beneficios que se establezcan en la ley".
"Artículo 300.
I. Son competencias exclusivas de los gobiernos departamentales autónomos, en su jurisdicción:
(...)
30. Promoción y desarrollo de proyectos y políticas para niñez y adolescencia, mujer, adulto mayor y personas con discapacidad".
"Artículo 302.
I. Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción:
(...)
39. Promoción y desarrollo de proyectos y políticas para niñez y adolescencia, mujer, adulto mayor y personas con discapacidad".
Por su parte, la Ley 223 de 2 de marzo de 2012, denominada Ley General Para Personas con Discapacidad, con relación al derecho a la inamovilidad laboral de este sector social, prescribe:
"Artículo 13. (DERECHO A EMPLEO, TRABAJO DIGNO Y PERMANENTE). El Estado Plurinacional garantiza y promueve el acceso de las personas con discapacidad a toda forma de empleo y trabajo digno con una remuneración justa, a través de políticas públicas de inclusión socio-laboral en igualdad de oportunidades
Artículo 34.- (Ámbito de Trabajo)
I. "El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de gobierno, deberá incorporar planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad.
II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.
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