1279/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1279/2022-S1 Sucre, 24 de octubre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 38643-2021-78-AAC Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 72/2020 de 16 de noviembre, cursante de fs. 125 vta., a 129 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Bertha Arduz Pérez y Carlos Alberto Roca Ortiz en representación legal de Cindy Daniela Panozo Valenzuela contra Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 5 de noviembre de 2020, cursante de fs. 61 a 76, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Convocatoria Nacional IDIF/001/2019, la Fiscalía General del Estado dispuso el proceso de selección para el cargo de Médicos Forenses II al que postuló y resultó ganadora, siendo designada mediante Memorándum CITE JLP/D 196/2019 de 6 de mayo con ítem 1015 para la Fiscalía Departamental de Santa Cruz; posteriormente se agradeció sus servicios mediante Memorándum CITE: FGE/JLP/AG 064/2020 de 26 de agosto, el cual fue consecuencia de la Nota FGE/IDIF/AFA/ 0711/2020 de 24 del citado mes, emitida por Andrés Flores Aguilar, Director Nacional del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), dirigida al Fiscal General del Estado, en la cual solicitó emitir agradecimiento de servicios a Cindy Daniela Panozo Valenzuela -ahora impetrante de tutela-, requerimiento fundamentado en la reestructuración interna del instituto; esta determinación fue representada mediante escrito de 28 de agosto de 2020 mediante el cual solicitó su reincorporación; toda vez que, su ingreso a la Fiscalía General del Estado fue producto de un proceso de selección y convocatoria pública, no correspondiendo esta forma de despido conforme al Reglamento Interno de Control de Personal del Ministerio Público; en respuesta fue notificada el 25 de septiembre del mencionado año con la Nota CITE FGE/DAJ 366/2020 de 22 del indicado mes emitida por el Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General del Estado, que adjuntó Informe Jurídico FGE/DAJ 144/2020 de 17 del señalado mes, donde se hizo referencia a que la designación fue de manera provisional.

El contenido de dicho informe no es correcto, ya que ingresó al cargo mediante concurso de méritos y examen de competencia dentro del proceso de selección efectuado mediante convocatoria del IDIF; de otro lado el Memorándum de designación CITE FGE/JLP/D 196/2019, señala: "...el trabajo desempeñado por usted estará sujeto a una evaluación periódica de acuerdo a las normas legales correspondientes..." (sic); siendo que, un funcionario designado eventual, transitoria, temporal o provisionalmente no debe ser objeto de ningún tipo de evaluación, estando reservada exclusivamente para los funcionarios de carrera, tal como lo dispone el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, situación reconocida tácitamente por la Fiscalía General del Estado en la emisión de los memorándums entregados; por lo que, bajo ninguna circunstancia podía ser objeto de agradecimiento de servicios bajo la aplicación de los arts. 27 y 30 núm. 19) de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, más aún si se considera que jamás le iniciaron proceso disciplinario alguno que haya merecido sentencia con sanción de destitución; a la fecha existe otra persona en el cargo que venía desempeñando, lo que demuestra que la Fiscalía no tiene la mínima intención de restituirla a su trabajo.

Al haber sido agradecida de sus servicios sin que exista una razón justificada, alegó medidas o vías de hecho y daño irreparable como excepción al principio de subsidiariedad, siendo una primera medida de hecho la forma ilegal de despido, acto administrativo que fue representado, tal como se señaló líneas arriba; sin embargo, fue respondido por Juan Pablo Ayala, Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General del Estado, quien no tenía competencia para ello; forma de actuar que tuvo la única finalidad de que recurra nuevamente al Fiscal General mediante un recurso jerárquico y de esa manera dilatar su situación legal; de otro lado, al ser cesada de sus funciones de forma ilegal, se afectó su estabilidad económica, al ser la única fuente de ingresos que sostiene y cubre los gastos generados en su núcleo familiar integrado por la peticionante de tutela y su hija de 10 años, que tiene una enfermedad incurable como es la epilepsia, conforme el Certificado Médico de 19 de octubre de 2020, lo que implica un gasto adicional, más aún cuando recibe una miserable ayuda por parte del progenitor; considerando además la etapa de pandemia; toda vez que, según la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 en el art. 7, prohíbe despidos o desvinculaciones mientras dure la cuarentena.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La solicitante de tutela denunció como vulnerados sus derechos al debido proceso en su vertiente defensa, legalidad, seguridad jurídica, al trabajo, estabilidad laboral, justa remuneración, salud y vida; citando al efecto los arts. 15, 18, 46.I núm. 2); 48.II, 49.III y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia virtual, se realizó el 16 de noviembre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 120 a 125 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Ante la pregunta efectuada por el Presidente de la Sala Constitucional, sobre si al momento de ser designada hubo comunicación a la entidad demandada de que tenía a su cargo una niña discapacitada, la abogada de la parte peticionante de tutela refirió que: "al respecto no podría informar a vuestra autoridad; puesto que no se me ha hecho mención a algún tema relacionado a un informe anterior a la designación del accionante, por razón de lealtad y buena fe yo no podría aseverar tal extremo, lo desconozco" (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Jovana Sivia Pinto Herrera, pese a su legal notificación cursante a fs. 82, no presentó informe ni se hizo presente en la audiencia programada.

I.2.4. Resolución

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 14 de marzo de 2022, cursante a fs. 133, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del plazo para la emisión del presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 23 de septiembre de 2022, cursante a fs. 205.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursa en el expediente, se establece las siguientes conclusiones:

II.1. Por Certificado de Nacimiento emitido el 2 de febrero de 2016 inscrito en la Oficialía de Registro Civil 0919; Libro 63; Partida 47; Folio 47; del departamento de Cochabamba, provincia Quillacollo; localidad La Chulla, con fecha de nacimiento el 24 de agosto de 2010, se halla inscrito el nacimiento de AA, evidenciándose que su madre es Cindy Daniela Panozo Valenzuela -ahora impetrante de tutela- (fs. 11).

II.2. Cursa Convocatoria emitida por el Instituto de Investigaciones Forenses IDIF/001/2019, para los cargos de Responsable de la División Nacional Forense Especializada, Médicos forenses, Médico forense IV, Psicólogo Forense, Auditor forense, Enlace administrativo IDIF, Técnico en criminalística, Laboratorio químico, y Auxiliar de medicina forense (fs. 19 a 20).

II.3. A través de Memorando CITE FGE/JLP/D 196/2019 de 6 de mayo, emitido por Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado -ahora demandado-, en el marco de las atribuciones conferidas por los art. 27 y 30 núm. 18) de la LOMP, designa a Cindy Daniela Panozo Valenzuela -ahora peticionante de tutela- de manera provisional como Médico Forense II con cargo al Ítem 1015. (fs. 21).

II.4. Conforme CITE: FGE/IDIF/AFA/0711/2020 de 24 de agosto, Andrés Flores Aguilar -Director Nacional del IDIF de la Fiscalía General del Estado, solicitó a Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado -ahora demandado-, que autorice a quien corresponda emitir agradecimiento de servicios para Cindy Daniela Panozo Valenzuela -ahora solicitante de tutela-, Médico Forense II IDIF Santa Cruz, requerimiento fundado en la reestructuración interna del Instituto (fs. 27).

II.5. Por Memorando CITE FGE/JLP/AG 064/2020 de 26 de agosto, emitido por Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado -ahora demandado-, en el marco de las atribuciones conferidas por los arts. 27 y 30 núm. 18) de la LOMP, en atención a nota FGE/IDIF/AFA/ 0711/2020 remitida por el Director Nacional del IDIF, agradece los servicios a Cindy Daniela Panozo Valenzuela -ahora accionante- como Médico Forense II (fs. 6).

II.6. Cursa Nota de 28 de agosto de 2020, de Cindy Daniela Panozo Valenzuela -ahora impetrante de tutela- dirigida a Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado -ahora demandado-, donde solicitó reincorporación a las funciones que venía desarrollando como Médico Forense II en el IDIF Santa Cruz y a la vez solicita fotocopias legalizadas de la nota GFE/IDIF/AFA/0711/2020 remitida por el Director Nacional del IDIF (fs. 7).

II.7. Consta Informe Jurídico FGE/DAJ 144/2020 de 17 de septiembre, emitido por Martha Rosario Bellido Cuéllar -Jefa de análisis jurídico de la Fiscalía General del Estado, dirigida a Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, por el que concluye que Cindy Daniela Panozo Valenzuela -ahora peticionante de tutela-, según Memorando de Designación CITE FGE/JLP/D 196/2019 de 6 de mayo, fue designada como Médico Forense II de manera provisional, sin que ello implique su ingreso al Ministerio Público como servidora pública de carrera, conforme a las disposiciones legales correspondientes, recomendando dar respuesta a lo solicitado considerando los términos expuestos. (fs. 9 a 10).

II.8. Se evidencia Informe Electroencefalograma de 19 de septiembre de 2020 correspondiente a AA, de 10 años de edad, emitido por Vilma Jaldin Ferrufino -Neuróloga Pediatra, que en conclusión señala: "EEG Digital anormal, actividad epileptiforme de ondas agudas generalizada con máximo posterior. (vigilia, somnolencia, sueño hiperventilación, fotoestimulación, 32 canales)" (sic [fs. 13]).

II.9. Mediante CITE:FGE/DAJ 366/2020 de 22 de septiembre, emitido por Juan Pablo Ayala -Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General del Estado, en calidad de respuesta remite a su conocimiento el Informe Jurídico FGE/DAJ 144/2020 de 17 de septiembre, respecto a copias legalizadas, señala que no corresponde por tratarse de documentación interna. (fs. 8).

II.10. A través de Certificado Médico de 19 de octubre de 2020 emitido por Vilma Jaldin Ferrufino -Neuróloga Pediatra, con matrícula profesional del Ministerio de Salud J-271 J-45, Certifica que la paciente AA de 10 años y 2 meses de edad tiene un diagnóstico neurológico de epilepsia focal en tratamiento y trastorno de aprendizaje asociado a déficit atencional (fs. 12).

II.11. Consta Reglamento interno de control de personal del Ministerio Público, aprobado mediante Resolución FGE/RART/DAJ 151/2018 (fs. 29 a 60).

II.12. Por Certificación FGE/JN.RRHH/CERT.ESC. 005/2022 de 13 de junio, Mayra Padilla Ramos, Responsable del Escalafón de Recursos Humanos (RR.HH.); y, Zenón Arce Palle, Jefe Nacional de RR.HH., ambos de la Fiscalía General del Estado Certifican que:

"- Los cargos de Médicos Forenses no son institucionalizados. - La médico Cindy Daniela Panozo Valenzuela fue designada mediante Memorándum Cite JLP/D Nº 196/2019 de manera provisional, por lo que el indicado cargo con su respectivo ítem no corresponde a un funcionario de carrera" (sic [fs. 196]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional -acreditación del daño irreparable-

En cuanto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I de la CPE dispone que no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, consecuentemente, la procedencia de la acción de amparo constitucional implica el agotamiento de todos los recursos o vías que prevé el ordenamiento jurídico para restablecer derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados, restringidos indebida o ilegalmente; sin embargo, este requisito de carácter formal puede abstraerse en casos en que la lesión a estos derechos y garantías pueda producir efectos irremediables o irreparables, situaciones en las cuales se podrá conceder la tutela de forma directa sin la exigencia del agotamiento de los mecanismos o recursos ordinarios.

A este efecto, la excepcionalidad de este requisito de carácter procesal constitucional, fue establecida en el art. 54.II del CPCo, que señala:

"Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable o irreparable a producirse de no otorgarse la tutela"

En tal sentido, la excepcionalidad del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional ante la concurrencia de un perjuicio irremediable e irreparable, ha merecido de parte del Tribunal Constitucional desde sus inicios, pronunciamientos uniformes respecto a la posibilidad de su aplicación en en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; generando para su verificación, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ciertas subreglas que permiten determinar de manera objetiva la existencia de estos supuestos, razonamiento que fue reiterándose de manera uniforme en casos donde se invocaba esta excepción a la subsidiariedad de esta acción tutelar; así la SCP 0411/2018-S1 de 17 de agosto1, citando Sentencias reiteradoras señaló que:

...En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: `Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral´.

En este sentido, la parte accionante puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional haciendo abstracción del principio de subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable; no obstante, está obligada a demostrar el mismo, al respecto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, concluyó que: `En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la "concordancia práctica", en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables´.

Con estos mismos fundamentos, la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, sostuvo que: De lo expuesto se tiene que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable´ (las negrillas nos corresponden).

De lo que se tiene que, para invocar la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad alegando daño irremediable e irreparable, el accionante debe acreditar de manera objetiva y fundada dichos supuestos, como son la inminencia, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la necesidad de tutela inmediata para la protección de derechos fundamentales; caso contrario el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada.

III.2. La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional

Sobre la base del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional; por lo que, a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Publico2.

Otras diferencias entre estas categorías de servidores públicos, enfatizan que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción; es decir, no goza de inamovilidad laboral como el de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, no sucede lo mismo con los funcionarios de carrera a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para cesarlo de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respecto del derecho a la defensa y a la impugnación3; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento y solo por la calidad de ser funcionarios provisorios. Línea jurisprudencial que fue reiterándose de manera sostenida y uniforme4, incluso en vigencia de la actual Constitución Política del Estado.

Bajo ese criterio se fueron repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos, en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de éste Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que provoca la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectando todo el sistema de la administración pública, en suma convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

Sin embargo, es preciso revisar dicho entendimiento a la luz del nuevo orden constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio, en cuyo mérito el art. 233, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento. Mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se sujetan los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en sintonía con los razonamientos que anteceden, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales; es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar5 sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones.

Consiguientemente, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo en la que puedan ejercer el derecho a la defensa.

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas incluyendo como ya se dijo al servidor público provisorio, transitorio o temporal, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control algún, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto.

III.3. El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional

En el nuevo orden constitucional, se reconoce el derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, como un derecho autónomo previsto en el art. 46.I.2 de la CPE. En sintonía con este reconocimiento, el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1982, establece implícitamente el derecho a la estabilidad laboral, al referirse en su art. 4, a la prohibición de la terminación de la relación laboral en los siguientes términos:

"No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio"

En ese marco normativo, corresponde señalar que la legislación nacional infraconstitucional, expresada en el art. 11.I del DS 28699, determina expresamente:

"Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias" (negrillas ilustrativas).

En el marco normativo citado precedentemente, que reconoce el derecho a la estabilidad laboral, la jurisprudencia constitucional se ha encargado en establecer el contenido o alcance del citado derecho, en los siguientes términos:

... "en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral"6.

En sintonía con dicho razonamiento, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, expresó al respecto que:

"Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho".

De las citas constitucionales, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros.

Ahora bien, por otra parte, en contraste al mencionado derecho, también se ha impuesto al Estado, el deber de proteger el derecho a la estabilidad laboral por mandato constitucional, en esa comprensión el Estado tiene el deber de protección el ejercicio del trabajo en todas sus formas, previsto en el art. 46.II del CPE, la norma constitucional, de manera específica establece el deber de protección a la estabilidad laboral que le corresponde, prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral, prescrito por el art. 49.III. A partir de este marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó un cuerpo o estructura normativa que está destinado

..."en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente" 8.

En la citada Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, de la Corte IDH, se expresó al respecto que:

En esa comprensión corresponde establecer los medios o procedimientos dispuestos por el orden constitucional en sede administrativo o judicial para la protección de los derechos sociales, en los términos previstos en el art. 50 de la CPE, "El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social". En ese marco constitucional, en el ámbito administrativo el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social del Órgano Ejecutivo tiene la atribución de prevenir y resolver los conflictos individuales y colectivos de las relaciones laborales, conforme establece el art. 86.g) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009.

La misma norma reglamentaria establece que en caso de subsistir la renuencia para cumplir la conminatoria de reincorporación por el empleador o la parte patronal, el trabajador puede acudir a la vía constitucional en procura de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral. Del marco normativo reglamentario relativo al proceso administrativo de denuncia de despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo vinculado al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, puede concluirse que la citada acción tutelar se activa para los casos de lesión al derecho a la estabilidad laboral, una vez agotada la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo que tenga como resultado la emisión de la conminatoria de reincorporación laboral inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados, caso contrario importará incurrir en supuestos de subsidiariedad, impidiendo a la jurisdicción constitucional ingresar a conocer, considerar y resolver dicha causa.

III.3.1. De la protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral en tiempos de emergencia sanitaria y declaración de cuarentena.

En primer término se realizará un resumen de manera cronológica sobre los inicios de la cuarentena total en todo el territorio nacional a causa del COVID-19, las ampliaciones ordenadas por el Nivel Central del Estado por medio de Decretos Supremos, de igual forma sobre la aplicación de la Cuarentena Dinámica efectuadas en los Departamentos y municipios, hasta llegar a la Etapa de Pos confinamiento a nivel nacional; asimismo, se pasará a estudiar sobre los problemas laborales que ocasionó la determinación de estas medidas contra la crisis sanitaria, y por lo mismo el ámbito de protección de las y los trabajadores de toda organización económica y por lo mismo la amplitud progresiva y proteccionista que se debe realizar a los funcionarios públicos excluidos por las normas nacionales en el ramo.

Es de conocimiento público que por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el coronavirus (Covid-19), que ha afectado a nivel mundial, se han adoptado medidas destinadas a evitar su propagación y contagio; entre esas medidas, en nuestro país se emitieron disposiciones legales como el Decreto Supremo (DS) 4199 de 21 de marzo de 2020, declarando cuarentena total en todo el territorio nacional, ampliado por los DS 4200 de 25 de marzo, 4214 de 4 de abril, 4229 de 29 de abril, hasta el 31 de mayo de 2020, lo que sin duda alguna a afectado el normal desarrollo de las actividades laborales en los diversos sectores de la economía, incluyendo los servicios públicos como el de la administración de justicia en todo el país de manera absoluta. Posteriormente, se establecieron cuarentenas condicionadas y dinámicas, mediante medidas dispuestas y cumplidas en municipios y/o departamentos, en base a las condiciones de riesgo determinados por el Ministerio de Salud como órgano rector.

Es en ese sentido, que el Gobierno Nacional a través del DS 4314 de 27 de agosto de 2020, en sus arts. 1 y 2 ha determinado que:

"Artículo 1°.- (Objeto) El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer la transición de la cuarentena a la fase de post confinamiento, estableciendo las medidas con vigilancia comunitaria activas de casos de Coronavirus (COVID-19).

Artículo 2°.- (Fase post confinamiento).

I. A partir del 1 de septiembre de 2020, se inicia la fase de post confinamiento, estableciendo para ello medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de Coronavirus (COVID-19). (...).

III. Se mantienen las tareas de mitigación para la ejecución de los Planes de Contingencia por - ETA's, en el marco de la Ley N° 602, de 14 de noviembre de 2014, de Gestión de Riesgos" (las negrillas fueron añadidas).

En ese orden de ideas, se puede concluir conforme la normativa glosada que la fase de la cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia tuvo su inicio a partir del 22 de marzo de 2020, y concluyó conforme al DS 4314 el 31 de agosto del mismo año, ingresando desde el 1 de septiembre de 2020 a la etapa de post confinamiento con vigilancia comunitaria.

Ahora bien, en, en ese contexto -la emergencia sanitaria y la declaratoria de cuarentena-, el nivel nacional de gobierno emitió la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 y el Decreto Supremo 4325 que Reglamenta la aplicación del art. 7, de la mencionada ley, las mismas que prescriben y regulan la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales por el tiempo que dure la cuarentena.

En ese entendido, la mencionada Ley, en su art. 7, establece

I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación. II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.

III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año. La norma reglamentaria D.S. 4325 a la aplicación del Artículo 7 de la Ley 1309, de 30 de junio de 2020, establece entre sus definiciones previstas en el art. 2.a) los siguientes términos

a. Organización Económica: Toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la extracción, transformación de bienes o a través de la prestación de servicios;

De igual manera, los arts. 3 y 4 del mencionado Decreto Reglamentario establecen que:

"ARTÍCULO 3.- (ALCANCE). En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado.

ARTÍCULO 4.- (EXCEPCIONES). Se exceptúa de la aplicación del presente Decreto Supremo:

a. Servidores públicos de Libre Nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley N° 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público: b. A los servidores públicos que hubieren sido desvinculados por cualquiera de las causales descritas en el Artículo 41 de la Ley N° 2027" (las negrillas nos pertenecen).

Ahora bien, la génesis del DS 4325, normativa en estudio, ha sido un conglomerado número de normas nacionales, entre los que encabeza la Constitución Política del Estado, Leyes infraconstitucionales y Decretos Supremos; es así y conforme la parte considerativa del mencionado DS, se tiene que:

"CONSIDERANDO

Que el Parágrafo I del Artículo 46 de la Constitución Política del Estado, determina que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna; como también, a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. Asimismo, el Parágrafo II del citado Artículo, establece que el Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.

Que los Parágrafos I y III del Artículo 48 del Texto Constitucional, señalan que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.

Que el Artículo 233 de la Constitución Política de Estado, dispone que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto las que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.

(...)