Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1282/2022-S1 Sucre, 27 de octubre de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 37185-2021-75-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 206/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 102 a 105, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Christian de Jesús Henrich Montealegre contra Jorge Fernando Oropeza Terán, Ministro de Minería y Metalurgia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 25 de septiembre de 2020, cursante de fs. 34 a 41, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 6 de marzo de 2020, fue contratado por el Ministerio de Minería y Metalurgia para desempeñar el cargo de Profesional en Consulta Pública a Pueblos Indígena Originario Campesinos y Comunidades Indígenas, Ítem 88, Categoría Operativo, Memorándum MMM - DGAA - RRHH 145/2020, en la Unidad de Consulta Pública y Participación Comunitaria de la Dirección General de Medio Ambiente y Consulta Pública del Vice Ministerio de Desarrollo Productivo Minero, desempeñando funciones desde esa fecha sin observación, perturbaciones, ni amonestación, en un ambiente de colaboración, solidaridad y armonía entre todos los colegas y compañeros.
El 26 de junio del citado año, la Jefatura de Recursos Humanos (RR.HH.) del mencionado Ministerio le sorprendió, pretendiendo entregarle un "Memorándum de Agradecimiento de Servicios" suscrito por el Ministro, que se negó a recibir, porque no había causa alguna para merecer tal sanción; en reacción, el Ministro hizo constar una representación con la firma de dos funcionarios como testigos, al pie del memorándum, situándolo en indefensión absoluta y desventaja económica, pues, para ese entonces la pandemia del Coronavirus (COVID-19), registró un ascenso acelerado, agudizando el deterioro económico de la sociedad, precarizando el empleo, obligando a las autoridades a declarar la cuarentena rígida, luego dinámica en sus diferentes modalidades, mediante Decretos Supremos 4196 de 17 de marzo, 4229 de 29 de abril, 4245 de 28 de mayo y 4276 de 26 de junio, todos del mencionado año. El 29 de junio de 2020, presentó una carta con la intensión de conversar con el Ministro, para hacerle saber la "inexistencia de causal alguna de retiro" y por las circunstancias de la cuarentena, no le era posible que prescinda de su fuente laboral; puesto que, ese era el sustento económico diario para sus dos hijas y para que reconsidere su decisión. Circunstancias que pudo expresarle al Ministro el 30 del indicado mes y año, después de una prolongada espera, a lo que le manifestó que el tema lo vería en horas de la noche de ese día y que no se preocupe. Habiéndose apersonado a RR.HH. al día siguiente -1 de julio-, para saber si había alguna instrucción del Ministro sobre su caso, la respuesta fue negativa y dicha oficina insistió en la devolución de activos fijos, como si su desvinculación estuviera consolidada, extremos contrarios a los principios protectores "in dubio pro operario", la "condición más beneficiosa", que no solo abarcan a los trabajadores del sector privado, sino a los trabajadores y servidores públicos.
El 2 de julio del mencionado año, el personal de RR.HH. le comunicó que había otra persona designada para su cargo, requiriéndole un informe final y la entrega de la estación de trabajo para el funcionario designado; el 8 del citado mes y año, el mismo personal le condicionó cobrar su sueldo del mes de junio, con la firma de su memorándum de agradecimiento de servicios, condición contra la que no pudo resistir por su estado de necesidad de liquidez económica inmediata, firmando dicho documento ante una actitud extorsiva y contraria al mandato constitucional de que son nulas las convenciones contrarias o que tiendan burlar, sus efectos de los derechos y beneficios reconocidos a los trabajadores. Finalmente el 9 del referido mes y año otra persona tomó posesión del cargo, quedando desde ese momento excluido de su fuente laboral y sin recursos.
Al encontrarse en el nivel operativo, según el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal del Ministerio antes señalado, se encuentra en los alcances de dicha norma y particularmente a aquellas referidas al procedimiento de retiro (art. 24); es decir, cuando incurra en las causales de retiro determinados por el Responsable de RR.HH., aspecto que no fue considerado por el demandado, ni se argumentó clara y expresamente la causal o causales de retiro, no justificó en ningún momento la decisión adoptada, ni mediante hechos verificables y debidamente respaldados por escrito. Tampoco tomaron en cuenta los elementos esenciales del acto administrativo previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- (art. 28).
Consiguientemente, la infundada e ilegal decisión de desvincularle como acto administrativo de alcance particular, concretado en el memorándum de agradecimiento de servicios, carece de causa, porque no se sustenta en hechos, ni derechos que debían motivar el retiro, omitiendo el derecho aplicable; asimismo omitieron los procedimientos esenciales y sustanciales previsto en el Reglamento, privándole del derecho a la defensa; finalmente carecen de fundamento, pues no expresan las razones que indujeron a emitir el acto y contra la prohibición de despidos o desvinculaciones previstas por la Ley que coadyuva a regular la emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
El accionante denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso, defensa, al trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas, citando para el efecto los arts. 115.II, 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada, de manera inmediata y se instruya al demandado, revocar el Memorándum de Agradecimiento de Servicios de 26 de junio de 2020 y el restablecimiento inmediato a su fuente laboral de acuerdo al Memorándum MMM-DGAA-RRHH 145/2020, además del pago de sus haberes devengados desde el mes de julio hasta la fecha -se entiende hasta la presentación de esta acción tutelar-.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia (virtual), se realizó el 28 de octubre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 99 a 101, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
Christian de Jesús Henrich Montealegre, en su calidad de impetrante de tutela e interesado, concurriendo a la audiencia, ratificó todo el contenido de la acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Jorge Fernando Oropeza Terán, Ministro de Minería y Metalurgia, a través de sus abogados y apoderados Melvy Ruth Rodríguez Caballero, Edson Cabrera, Álvaro Fernández Plata, el 28 de octubre de 2020 presentó informe escrito, cursante de fs. 85 a 90 vta. y ampliándolo en audiencia en los siguientes términos:
- a)El peticionante de tutela no precisó en qué calidad de servidor público se encontraba, al citar la norma procesal respecto el procedimiento respecto al retiro, modifica su contenido, porque no señala que los servidores públicos provisorios únicamente pueden ser desvinculados cuando incurran en las causales previstas en el art. 32 del Decreto Supremo (DS) 26513, en ningún momento señaló que cumplió con el procedimiento de reclutamiento y selección de personal, es importante señalar que el ingreso del solicitante de tutela al Ministerio de Minería y Metalurgia no fue resultado de una postulación a alguna convocatoria pública interna o externa conforme señala el art. 14 del mismo Reglamento, su designación era transitoria;
- b)Los servidores públicos provisorios, al no ser servidor público de carrera, las decisiones administrativas concernientes a su desvinculación no pueden ser objeto de impugnación, esta facultad está reconocida a servidores de carrera;
- c)Tampoco acreditó ninguna otra causal como incapacidad, o estado de gravidez u otra análoga de inamovilidad laboral; por lo que, puede ser removido libremente, el servidor público provisorio no goza de inamovilidad laboral, simplemente se le comunicara el cese de sus funciones, sin invocar la comisión de ninguna falta; por lo que, no se le iniciara un proceso;
- d)Respecto a la Ley 1309, establece en su art. 7 que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores u organizaciones económicas estatales, privadas, comunitarias, social cooperativa y otros regulados por las normas laborales, excepto los de libre nombramiento durante el tiempo de la cuarentena, hasta dos meses después, esta norma es clara al especificar a organizaciones económicas y el Ministerio de Minería y Metalurgia es una entidad pública sin fines de lucro, cuya competencia es la definición de políticas públicas en el ámbito del desarrollo del sector minero metalúrgico; por lo que, esa cartera de Estado no es una organización económica; puesto que, está exenta del alcance de dicha norma; y,
- e)La jurisprudencia citada por el accionante, no versa sobre casos análogos para poder ser considerados en la presente acción tutelar.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, por Resolución 206/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 102 a 105, denegó la tutela solicitada, en atención a los siguientes fundamentos:
- 1)Los funcionarios públicos incorporados sin proceso de convocatoria y evaluación de méritos conforme la Ley del Estatuto del funcionario Público (LEFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios; por lo que, no son acreedores de los derechos previstos en el art. 7 de la Ley 2027 y conforme a la jurisprudencia constitucional no les asiste el derecho a la estabilidad laboral a diferencia de los de carrera;
- 2)El memorándum de designación del impetrante de tutela aclara que su designación es de carácter transitorio; puesto que, en aplicación de la Ley 2027, someterá dicho cargo a un proceso de reclutamiento y selección a través de un convocatoria pública, entonces a la fecha de haberse procedido a la desvinculación el peticionante de tutela no tenía las prerrogativas de un servidor público de carrera o cuando menos aspirante a la carrera administrativa;
- 3)Respecto a la condición de servidores públicos de carácter provisorio y transitorio, es potestad de la Máxima Autoridad Ejecutiva de una entidad pública, de incorporarlos como también de desvincularlos, además en el presente caso, respecto al argumento de ser padre progenitor de dos niñas, del dato de sus nacimientos no permiten aplicar algún criterio de favorabilidad vinculado a la inamovilidad laboral;
- 4)Concerniente a la aplicación de la Ley 1309, se ha emitido el Decreto Reglamentario mediante DS 4325 en cuyo art. 2 precisa el alcance de una organización económica, remitiéndonos al art. 309 de la CPE que regula la forma de organización económica del Estado, en ese entendido el Ministerio de Minería y Metalurgia no es una organización económica y por consiguiente no se puede aplicar las emergencias de la citada ley a la condición del solicitante de tutela; y,
- 5)La autoridad demandada el emitir el memorándum 220/2020 de agradecimiento de servicios no incurrió en acto ilegal o indebido; puesto que, la condición del accionante de ser un servidor público transitorio y provisorio, y no estar revestido de alguna protección de inamovilidad laboral, asumió las facultades reconocidas por las normas de Organización Funcional del Órgano Ejecutivo; por lo que, no es evidente la lesión del debido proceso porque no le asiste el derecho a la impugnación, tampoco al derecho a la estabilidad laboral; puesto que, los argumentos postulados por el impetrante de tutela no pueden ser consideradas ni sopesadas por la Sala Constitucional.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por decreto constitucional de 4 de octubre de 2021, cursante a fs. 110, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del plazo para la emisión de la presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 23 de septiembre de 2022, cursante a fs. 162.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Certificados de nacimiento:
- i)registrado en la partida 78, folio 78, libro 9-2006, Oficialía 210022, de la ciudad de La Paz, se acredita el nacimiento de AA el 23 de noviembre de 2006, en la ciudad de La Paz; y,
- ii)registrado en la partida 7, folio 7, libro 43, Oficialía 20101021, de la ciudad de La Paz, se acredita el nacimiento de BB el 21 de diciembre de 2017, en la ciudad de La Paz (fs. 7 y 8).
II.2. Mediante Memorándum MMM-DGAA-RRHH 145/2020 de 5 de marzo, Christian de Jesús Henrich Montealegre -ahora accionante- es designado como Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC dependiente de la Unidad de Consulta y Participación Comunitaria - Dirección General de Medio Ambiente y Consulta Pública, dependiente del Ministerio de Minería y Metalurgia, con el Item. 88 y un haber mensual de Bs10 173.- (diez mil ciento setenta y tres bolivianos), en la misma se aclara textualmente "...su designación, cabe aclarar que es de carácter transitorio, debido a que el Ministerio de Minería y Metalurgia,... someterá este puesto a un proceso de reclutamiento y selección a través de convocatoria pública" (sic), suscrito por Carlos Fernando Huallpa Sunagua, Ministro de Minería y Metalurgia (fs. 4).
II.3. Por Memorándum MMM -DGAA - RRHH 220/2020 de 26 de junio, se comunica a Christian de Jesús Henrich Montealegre el agradecimiento de servicios, requiriendo la presentación de un informe final de las actividades a su cargo y las que estén pendientes y en curso, en el mismo se consigna una nota con el siguiente texto: "Testigos que el Dr. Henrich no quiso recibir memorándum presento. Sello y firma: Olga Alanes Villarroel, Técnico de Apoyo en Conflictos Sociales Mineros; Sello y firma: Orlando Patiño Gutiérrez, Jefe de Unidad de Consulta Pública y Participación Comunitaria" (sic), ambos del Ministerio de Minería y Metalurgia (fs. 5).
II.4. Cursa Nota de 29 de junio de 2020, suscrita por el impetrante de tutela, dirigida al ahora demandado, solicitando pueda reconsiderar su agradecimiento de servicios, ya que a causa del COVID-19 no puede prescindir de una fuente laboral para poder cubrir las necesidades suyas y de sus hijas (fs. 6).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante considera vulnerado sus derechos al debido proceso, defensa, al trabajo y la estabilidad laboral, la vida e integridad de sus hijas; toda vez que, la entidad demandada i) Hubiera prescindido de sus servicios en el cargo de Profesional en Consulta a PIOS CC-UCPC mediante el Memorándum MMM-DGAA- RRHH 220/2020 de 26 de junio, sin que exista causa para merecer tal sanción; y, ii) No tomó en cuenta que estaba protegido por la Ley 1309 al no tener la categoría de Servidor Público de Libre Nombramiento sino de Provisorio, incumpliendo así la normativa nacional que excepcionalmente protege a este sector en la época de cuarentena.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollará los siguientes temas:
- a)El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional;
- a.1)De la protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral en tiempos de emergencia sanitaria y declaración de cuarentena;
- b)Sobre el carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales;
- c)El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia COVID-19 y su plazo de aplicación;
- d)La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional;
- e)Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y,
- f)Análisis del caso concreto.
III.1. El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional
En el nuevo orden constitucional, se reconoce el derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, como un derecho autónomo previsto en el art. 46.I.2 de la CPE. En sintonía con este reconocimiento, el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1982, establece implícitamente el derecho a la estabilidad laboral, al referirse en su art. 4, a la prohibición de la terminación de la relación laboral en los siguientes términos:
"No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio".
En ese marco normativo, corresponde señalar que la legislación nacional infraconstitucional, expresada en el art. 11.I del DS 28699, determina expresamente: "Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias".
En el marco normativo citado precedentemente, que reconoce el derecho a la estabilidad laboral, la jurisprudencia constitucional se ha encargado en establecer el contenido o alcance del citado derecho, en los siguientes términos: "... en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral1".
En sintonía con dicho razonamiento, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, expresó al respecto que:
"Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho".
De las citas constitucionales, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros.
Ahora bien, por otra parte, en contraste al mencionado derecho, también se ha impuesto al Estado, el deber de proteger el derecho a la estabilidad laboral por mandato constitucional, en esa comprensión el Estado tiene el deber de protección el ejercicio del trabajo en todas sus formas, previsto en el art. 46.II del CPE, la norma constitucional, de manera específica establece el deber de protección a la estabilidad laboral que le corresponde, prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral, prescrito por el art. 49.III. A partir de este marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó un cuerpo o estructura normativa que está destinado
"... en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente 3".
En la citada Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, de la Corte IDH, se expresó al respecto que:
"... las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes:
- a)adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho;
- b)proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado;
- c)en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende,
- d)el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180)".
En esa comprensión corresponde establecer los medios o procedimientos dispuestos por el orden constitucional en sede administrativo o judicial para la protección de los derechos sociales, en los términos previstos en el art. 50 de la CPE, "El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social". En ese marco constitucional, en el ámbito administrativo el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social del Órgano Ejecutivo tiene la atribución de prevenir y resolver los conflictos individuales y colectivos de las relaciones laborales, conforme establece el art. 86.g) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009.
Ahora bien, las normas reglamentarias que regulan las relaciones laborales -DS 28699 de 1 de mayo de 2006 y DS 495 de 1 de mayo de 2010-, establecen que en caso de despido injustificado o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, el trabajador puede optar:
- a)El pago de beneficios sociales; o,
- b)La reincorporación al mismo puesto laboral al momento de ser despedido4. En caso de que el trabajador elija la opción de reincorporación, debe acudir al Ministerio de Trabajo para que a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, comprobada el despido injustificado, emitan la conminatoria de reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados; dicha conminatoria es de ejecución inmediata5, es decir, la impugnación en sede administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico o en sede judicial6, no tiene efectos suspensivos de la ejecución de la conminatoria, en otros términos, la ejecución inmediata de la conminatoria de reincorporación no debe ser suspendida por la impugnación presentada en cualquiera de las vías.
La misma norma reglamentaria establece que en caso de subsistir la renuencia para cumplir la conminatoria de reincorporación por el empleador o la parte patronal, el trabajador puede acudir a la vía constitucional en procura de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral. Del marco normativo reglamentario relativo al proceso administrativo de denuncia de despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo vinculado al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, puede concluirse que la citada acción tutelar se activa para los casos de lesión al derecho a la estabilidad laboral, una vez agotada la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo que tenga como resultado la emisión de la conminatoria de reincorporación laboral inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados, caso contrario importará incurrir en supuestos de subsidiariedad, impidiendo a la jurisdicción constitucional ingresar a conocer, considerar y resolver dicha causa.
III.1.1. De la protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral en tiempos de emergencia sanitaria y declaración de cuarentena.
En primer término se realizará un resumen de manera cronológica sobre los inicios de la cuarentena total en todo el territorio nacional a causa del COVID-19, las ampliaciones ordenadas por el Nivel Central del Estado por medio de Decretos Supremos, de igual forma sobre la aplicación de la Cuarentena Dinámica efectuadas en los Departamentos y municipios, hasta llegar a la Etapa de Pos confinamiento a nivel nacional; asimismo, se pasará a estudiar sobre los problemas laborales que ocasionó la determinación de estas medidas contra la crisis sanitaria, y por lo mismo el ámbito de protección de las y los trabajadores de toda organización económica y por lo mismo la amplitud progresiva y proteccionista que se debe realizar a los funcionarios públicos excluidos por las normas nacionales en el ramo.
Es de conocimiento público que por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el COVID-19, que ha afectado a nivel mundial, se han adoptado medidas destinadas a evitar su propagación y contagio; entre esas medidas, en nuestro país se emitieron disposiciones legales como el Decreto Supremo (DS) 4199 de 21 de marzo de 2020, declarando cuarentena total en todo el territorio nacional, ampliado por los DS 4200 de 25 de marzo, 4214 de 4 de abril, 4229 de 29 de abril, hasta el 31 de mayo de 2020, lo que sin duda alguna a afectado el normal desarrollo de las actividades laborales en los diversos sectores de la economía, incluyendo los servicios públicos como el de la administración de justicia en todo el país de manera absoluta. Posteriormente, se establecieron cuarentenas condicionadas y dinámicas, mediante medidas dispuestas y cumplidas en municipios y/o departamentos, en base a las condiciones de riesgo determinados por el Ministerio de Salud como órgano rector.
Es en ese sentido, que el Gobierno Nacional a través del DS 4314 de 27 de agosto de 2020, en sus arts. 1 y 2 ha determinado que:
"Artículo 1°.- (Objeto) El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer la transición de la cuarentena a la fase de post confinamiento, estableciendo las medidas con vigilancia comunitaria activas de casos de Coronavirus (COVID-19).
Artículo 2°.- (Fase post confinamiento).
I. A partir del 1 de septiembre de 2020, se inicia la fase de post confinamiento, estableciendo para ello medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de Coronavirus (COVID-19).
(...).
III. Se mantienen las tareas de mitigación para la ejecución de los Planes de Contingencia por - ETA's, en el marco de la Ley N° 602, de 14 de noviembre de 2014, de Gestión de Riesgos" (las negrillas fueron añadidas).
En ese orden de ideas, se puede concluir conforme la normativa glosada que la fase de la cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia tuvo su inicio a partir del 22 de marzo de 2020, y concluyó el 31 de agosto del mismo año conforme al DS 4314, ingresando desde el 1 de septiembre de 2020 a la etapa de post confinamiento con vigilancia comunitaria.
Ahora bien, en ese contexto -la emergencia sanitaria y la declaratoria de cuarentena-, el nivel nacional de gobierno emitió la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 y el Decreto Supremo 4325 que Reglamenta la aplicación del art. 7, de la mencionada ley, las mismas que prescriben y regulan la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales por el tiempo que dure la cuarentena.
En ese entendido, la mencionada Ley, en su art. 7, establece:
"I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.
II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.
III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año".
La norma reglamentaria D.S. 4325 a la aplicación del Artículo 7 de la Ley 1309, establece entre sus definiciones previstas en el art. 2.a) los siguientes términos:
"a. Organización Económica: Toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la extracción, transformación de bienes o a través de la prestación de servicios".
De igual manera, los arts. 3 y 4 del mencionado Decreto Reglamentario establece:
"ARTÍCULO 3.- (ALCANCE). En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado.
ARTÍCULO 4.- (EXCEPCIONES). Se exceptúa de la aplicación del presente Decreto Supremo:
a. Servidores públicos de Libre Nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley N° 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público: b. A los servidores públicos que hubieren sido desvinculados por cualquiera de las causales descritas en el Artículo 41 de la Ley N° 2027" (las negrillas nos pertenecen).
Ahora bien, la génesis del DS 4325, normativa en estudio, ha sido un conglomerado número de normas nacionales, entre los que encabeza la Constitución Política del Estado, Leyes infraconstitucionales y Decretos Supremos; es así y conforme la parte considerativa del mencionado Decreto Supremo, se tiene que:
"CONSIDERANDO
Que el Parágrafo I del Artículo 46 de la Constitución Política del Estado, determina que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna; como también, a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. Asimismo, el Parágrafo II del citado Artículo, establece que el Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.
Que los Parágrafos I y III del Artículo 48 del Texto Constitucional, señalan que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
Que el Artículo 233 de la Constitución Política de Estado, dispone que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto las que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.
(...)
Que la Ley N° 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID19, establece medidas complementarias en el marco de la emergencia nacional declarada ante el Coronavirus (COVID-19).
(...).
Que el Decreto Supremo N° 4196, de 17 de marzo de 2020, declara emergencia sanitaria nacional y cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, contra el brote del Coronavirus (COVID-19).
Que el Decreto Supremo N° 4199, de 21 de marzo de 2020, declara la Cuarentena Total en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, contra el contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19).
Que el Decreto Supremo N° 4200, de 25 de marzo de 2020, refuerza y fortalece las medidas en contra del contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19) en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.
Que el Decreto Supremo N° 4314, de 27 de agosto de 2020, dispone la transición de la cuarenta a la fase de post confinamiento, estableciendo las medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de Coronavirus (COVID-19).
Que es necesario reglamentar el Artículo 7 de la Ley N° 1309, en procura de resguardar los intereses del Estado y en beneficio de los trabajadores y servidores públicos, a fin de aclarar el alcance y los procedimientos de reincorporación y restitución de derechos de las personas que han sido despedidas, removidas, trasladadas, desmejoradas o desvinculadas de su cargo, durante el periodo de cuarentena" (las negrillas fueron añadidas).
En ese orden de ideas, se puede establecer de forma clara, que tanto la Ley 1309, así como el DS 4325, dentro de su ámbito garantista de los derechos y garantías constitucionales, ha realizado la protección de los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras de las organizaciones económicas estatales, prohibiendo su despido, desvinculación, remoción, traslado o desmejoramiento por un lapso determinado en la actual situación atravesada por el Estado a causa del COVID-19 -dos meses después de que dure la cuarentena-, incluyendo en esta a los funcionarios de carrera administrativa reguladas por la Ley 2027, a los trabajadores protegidos por la LGT, exceptuando de la misma a los funcionarios de libre nombramiento.
III.2. Sobre el carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales
Al respecto la 7, indicó que los fundamentos determinantes del fallo emitidos por el Tribunal Constitucional -ahora Tribunal Constitucional Plurinacional- conocido como ratio decidendi, son vinculantes y de aplicación obligatoria por todos los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales o jueces.
Posteriormente la 8, indicó que las Resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten una gran importancia por su carácter vinculante para la jurisdicción ordinaria, uso profesional y estudio general.
En ese entendido, respecto al carácter vinculante9 de las resoluciones constitucionales, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, indicó que dicho carácter está sujeta a la analogía; es decir, que al emitirse un fallo constitucional que resuelva una problemática en la que cree una línea jurisprudencial, para poder ser aplicada el precedente constitucional en otro caso buscando su solución, la misma debe ser análogo al ya resuelto con anterioridad.
En esa misma línea, la 10, reiterando a la , y , concluyó que la parte vinculante de una Resolución Constitucional es la ratio decidendi, constituyéndose en la parte más relevante de toda la fundamentación dentro de la sentencia, generando precedentes obligatorios. En el marco de lo descrito por la citada jurisprudencia, corresponde precisar lo siguiente:
- 1)El carácter vinculante, se encuentra en los razonamientos desarrollados en la jurisprudencia en una dimensión horizontal y vertical; así, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también vinculantes para ella misma u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son vinculantes para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía;
- 2)El carácter obligatorio, se encuentra en la parte dispositiva de las resoluciones constitucionales, mismo que debe ser cumplido por las partes procesales de forma obligatoria.
Consecuentemente, es posible afirmar que las razones desarrolladas en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales de control tutelar de constitucionalidad, tienen también el carácter vinculante y obligatorio; es decir, en el primer caso como efecto del control tutelar que realiza el máximo intérprete de la Norma Suprema emitiendo resoluciones y un conjunto de razonamientos relacionadas al estudio sobre las vulneraciones de derechos y garantías constitucionales, concediendo o denegando la tutela solicitada por la parte interesada, que se constituyen en precedentes en materia de derechos fundamentales y garantías constitucionales, que de igual forma son vinculantes para el mismo Tribunal al formar parte de la jurisprudencia constitucional; no obstante, es claro que conforme a la aplicación de los diferentes criterios hermenéuticos, un precedente constitucional puede ser modificado por la misma instancia constitucional que la emitió11, correspondiendo su realización de forma expresa y con la debida fundamentación, en atención al principio de la legítima confianza que protege al ciudadano de repentinos cambios jurisprudenciales, dado que lo contrario no sólo haría imprevisible la interpretación sino que generaría inseguridad jurídica; en el segundo caso, el carácter obligatorio de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, se hace patente en el cumplimiento que debe ser materializado por las partes en un proceso de control tutelar.
III.3. El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia COVID-19 y su plazo de aplicación
El Tribunal Constitucional Plurinacional, el 5 de octubre de 2021, en su Sala Cuarta Especializada emitió la -S412, que ante la evidencia de la existencia de una inseguridad jurídica de los funcionarios provisorios al determinar que no fueron tomados en cuenta como beneficiarios de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020; indicando que, si bien, por regla general tanto funcionarios de libre nombramiento y provisorios no cuentan con el derecho a la estabilidad laboral, en un entendimiento proteccionista, en beneficio de los derechos y garantías constitucionales, en el contenido del Fundamento Jurídico III.2.1 de la referida bajo el epígrafe: La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el CÓVID-19. Funcionarios Provisorios, en la que en primer término respecto al cumplimiento de las Recomendaciones insertas en la Resolución 1/2020 de 10 de abril emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto al deber de protección de los DESCA13 que tienen los Estados Partes, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que:
"... lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública" (las negrillas son nuestras).
En ese entendido, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, al indicar que dentro de la normativa -Ley 1309-, no se encontraban insertos los funcionarios que dependían de la administración pública, refiriéndose exclusivamente a los funcionarios provisorios, el antedicho Fundamento Jurídico III.2.1, respecto al derecho que tienen este tipo de funcionarios, señaló que:
"... si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido por las , y , entre muchas otras, que citando la jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del COVID-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como al seguro social correspondiente" (las negrillas nos corresponden).
Concluyéndose que, si bien por regla general los funcionarios provisorios no cuentan con el derecho a la estabilidad laboral, se establece que de manera excepcional este tipo de servidores públicos se encuentran protegidos por la Ley 1309 y el DS 4325 como titulares a no ser despedidos ni desvinculados de sus fuentes laborales solo por el tiempo que dure cuarentena hasta dos meses después, conforme a los parámetros de las normas antedichas.
Ahora bien, los entendimientos esgrimidos en la referida , fueron reiterados de forma posterior, por las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales:
* , en la cual al tratarse de una funcionaria provisoria dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, desvinculada en el tiempo de pandemia, tuteló su derecho a la estabilidad laboral determinando su restitución más el pago de sus sueldos devengados, y en caso de no ser viable su restitución se debería realizar sus salarios devengados por el plazo señalado en la Ley 1309.
* , dentro de la cual, la accionante dependiente del Ministerio de Salud, tenía la calidad de funcionaria provisoria, agradecida que fue de sus servicios, este Tribunal tuteló su derecho a la estabilidad laboral, ordenando de igual manera la restitución a su fuente laboral por el tiempo en que es beneficiada por la Ley 1309.
* , en la cual al ser el accionante en su calidad de funcionario interino dependiente de la Escuela de Gestión Pública Plurinacional (EGPP), fue desvinculado el 3 de junio de 2020, tiempo en que se encontraba vigente de forma retroactiva la Ley 1309, y por lo mismo de una forma protectora, el impetrante era titular de dichos beneficios, se determinó por tutelar su derecho y se ordenó la restitución a su fuente laboral y el pago de sus sueldos devengados por el tiempo señalado en la mencionada Ley.
La jurisprudencia que precede, si bien es cierto con una visión garantista de los derechos laborales, inicialmente comprendió que en tiempos de pandemia, los funcionarios provisorios gozan de estabilidad laboral durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses después a causa de la pandemia COVID-19, conforme dispuso la Ley 1309; en ese sentido, resulta evidente que las referidas reflexiones constitucionales, se constituyen en garantistas de los derechos que todo trabajador goza respecto de su estabilidad laboral.
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