1292/2022-S2

La accionante a través de sus abogados, ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que:

1. a)Existiría prueba judicializada que propuso en juicio oral, relacionada a una conversación vía WhatsApp que sostuvo con la víctima el 15 de junio de 2015, en la que el ahora tercero interesado le comentó que se encontraba en Estados Unidos (EE.UU.); empero, en la audiencia de medidas cautelares, sólo presentó un pasaporte y no así la visa correspondiente; concluyendo que, aún tenía en su poder ese documento; se sumó a ello, que sus dos hijos tendrían doble nacionalidad, razones por las que afirmó que persistiría el riesgo procesal previsto en el art. 234.2 del CPP; además, se demostró que fue autor de una conducta ilícita sancionada por el Estado Plurinacional de Bolivia;
2. b)La decisión del Vocal demandado desconoció normas internacionales de respeto y garantía a los derechos de las víctimas, que en este caso, se trataría de dos mujeres a quienes dejó en indefensión, pues no juzgó con perspectiva de género;
3. c)El Auto de Vista 573/2020 que dictó la referida autoridad demandada, incurrió en una indebida motivación y fundamentación, transgrediendo el ordenamiento jurídico; estimando que el tercero interesado se encontraría con juicio concluido y no correspondería aplicar ninguna de las causales previstas en el art. 232 del señalado Código, tampoco consideró lo dispuesto en el art. 233 del citado cuerpo normativo; puesto que, basó su decisión en el art. 231 bis 9 del CPP; mas no realizó un análisis integral de las pruebas, principalmente de la alerta migratoria, que sólo fue parte de un convenio interinstitucional suscrito entre la Fiscalía General del Estado y la Dirección General de Migración (DIGEMIG), con el objeto de asegurar la averiguación de la verdad; lo que, no implicaría que se trataría de un nuevo elemento, e incluso no se hallaría legislado ni en la Ley de Migración; por lo que, el Vocal demandado le dio al aludido actuado un valor diferente al que ostentaría, vulnerando el debido proceso en sus vertientes de valoración de la prueba y verdad material; ya que, existiría apartamiento del marco de razonabilidad y equidad, como también de omisión de la prueba;
4. d)Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0014/2018-S2 y 0025/2018-S2, ambas de 28 de febrero, refirieron que, cuando se trata de medidas cautelares, estas se valorarían conforme la libre convicción y la sana crítica del juzgador, atendiendo el "...principio de la realidad del principio de verdad real material..." (sic), cuyo límite sería el respeto a las normas legales, así como de la lógica, la psicología y la experiencia en común; aspectos de los cuales se apartó la autoridad demandada, sabiendo la crítica que generaría este tipo de delitos y que expondría la prensa nacional a los ciudadanos;
5. e)Existiría incongruencia interna; puesto que, el Auto de Vista cuestionado dio curso a la solicitud del tercero interesado; sin embargo, le impuso una fianza que sería utilizada para su recaptura; de igual forma, en cuanto a la incongruencia externa, debió atender los argumentos manifestados tanto del solicitante de la cesación de la medida extrema como de la contestación, pero respecto a este último, no hubo más que una referencia formal;
6. f)Cuando se trata de feminicidios sería obligatoria la aplicación de lo instruido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia "126/2016" que justamente sería el protocolo para juzgar con perspectiva de género, así como el Acuerdo 193/2016 de 23 de noviembre, del Consejo de la Magistratura y la Circular "08/2016" de 15 de abril, que obligaría a los juzgadores a aplicar el test de convencionalidad conforme los arts. 410 y 256.13 de la CPE, establecido también en la SC 0061/2010-R de 27 de abril y SCP 1662/2013 de 4 de octubre, debiendo considerar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 9 de junio de 1994 "Convención Belém do Pará", la Declaración Universal de Derechos Humanos, inclusive los derechos del niño, tomando en cuenta que la víctima sería una niña, y también debería observarse el caso González y otros (Campo Algodonero) vs. México, que resultaría jurisprudencia emblemática en casos de violencia contra la mujer;
7. g)La autoridad demandada fundamentó respecto a la presunción de inocencia del entonces acusado, pero no ponderó los hechos de feminicidio, ni la existencia de dos víctimas, una de ellas sería menor de edad, que sufriría acoso todos los días por las redes sociales; y una madre que buscaría justicia; en consecuencia, inobservó lo previsto en los arts. 1 y 8 de la CADH en relación a la Convención Belém do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), así como la jurisprudencia de los casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú y la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, que exigiría a los juzgadores a obrar con la debida diligencia;
8. h)El acto cuestionado sería una típica resolución estereotipada, porque prevaleció el derecho del ahora tercero interesado; además, el Vocal demandado manifestó que en cualquier momento se podría anular obrados; lo que, no ocurriría al advertirse medidas cautelares; e,
9. i)Estaría indignada y decepcionada; ya que, se sobrepusieron los derechos de un condenado en primera instancia, sobre los de una mujer que ya no podría defenderse, ni de su nieta, obviando el interés superior del niño, siendo que la justicia debería evitar el daño físico y mental de las y los menores de edad; sin embargo, desde el primer día sufrió violencia y acoso a través de las redes sociales, así como mentiras, denigración, amenazas de muerte, y un tribunal que estuvo durante cuatro años (desde el 27 de julio de 2016 hasta el 24 de septiembre de 2020), determinando una condena; no obstante, la parte contraria utilizó a los medios de comunicación para amenazar a las víctimas e incluso a las autoridades judiciales.

A las consultas de René Oscar Delgado Ecos, Vocal de la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respondió que:

1. 1)El tercero interesado no tuvo la voluntad de acreditar que tenía pasaporte y visa de EE.UU., siendo un elemento que se encontraría en la Resolución primigenia; por lo que, el nombrado tendría facilidades para abandonar el país, o permanecer oculto incluso al inicio del proceso, cuando estaba internado en una clínica que se le fue asignada, se le encontró maletas debajo de la cama; por lo que, persistiría el riesgo procesal previsto en el art. 234.2 del CPP;
2. 2)Dentro del litigio hubo reiterados pedidos de cesación de la detención preventiva, entre los cuales estaría el Auto de Vista 193/2020 de 22 de mayo, emitido por el Vocal demandado, en el cual indicó que: "...este riesgo no se reduce a preparatorios de juicio sino persiste de que se inicia con la citación con imputación formal y culmina con la ejecutoria de la sentencia, y se está refiriendo al 234 inc. 2..." (sic); y,
3. 3)Si no tendría relevancia constitucional, no se hubiesen transgredido los derechos y garantías constitucionales en la resolución cuestionada, y se solicitaría una modificación de la medida; sin embargo, la autoridad demandada le otorgó a la prueba consistente en la alerta migratoria, un valor fuera de la lógica y experiencia, pese a ser un "simple aviso" que surgió entre el Ministerio Público y la DIGEMIG, que empezó el 14 de enero de 2020, teniendo como objeto evitar la fuga del tercero interesado; ya que, ni siquiera se determinó custodios, situación que planteó y cuestionó en su solicitud de complementación y enmienda al Auto de Vista 273/2020; empero, se le contestó que ello implicaría modificación de la medida cautelar.

Adán Willy Arias Aguilar, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe escrito presentado el 2 de diciembre de 2020, cursante de fs. 192 a 198, y en audiencia a través de su abogado manifestó que:

1. i)En cuanto a la presunta vulneración del art. 239.1 del CPP, cuestionado por la accionante, pues el tercero interesado no habría acreditado con ningún elemento nuevo que desvirtuaría los riesgos procesales, transgrediendo el principio de congruencia; este reclamo no resultaría cierto, teniéndose como prueba el informe del Secretario del Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del indicado departamento, quien afirmó que estarían bajo cadena de custodia el pasaporte y la licencia de conducir del privado de libertad, de los cuales no solicitó desglose; respecto a la alerta migratoria vía terrestre y aérea, ambos no fueron valorados adecuadamente por el Tribunal a quo;
2. ii)El único riesgo procesal que subsistió era el de permanecer oculto o fugarse del país situación prevista en el art. 234.2 del CPP; ya que, la aplicación de una medida cautelar tendría carácter restrictivo, conforme señaló el art. 7 del citado cuerpo normativo, y su naturaleza sería instrumental, pero también temporal; es decir, que se podría enervar los riesgos procesales de fuga y obstaculización;
3. iii)Cualquiera fuera el delito por el cual se estaría sustanciando, ya sea en fase investigativa, juicio oral o durante el proceso, el imputado tendría derecho a defenderse en libertad con una medida menos gravosa, atendiendo el principio de inocencia previsto en el art. 116.I de la CPE; en consecuencia, ningún riesgo procesal podría sustentarse en la gravedad del delito; por ello, cuando se solicitó la cesación de la medida extrema impuesta, la carga de la prueba le correspondería al procesado; en ese sentido, se pronunció la Resolución ahora cuestionada, en virtud a los principios de legalidad y verdad material, de acuerdo a lo estipulado en el art. 239.1 del CPP;
4. iv)Sobre el reclamo relacionado a que no se observó el protocolo para juzgar con perspectiva de género, vulnerándose el principio de proporcionalidad entre la vida de la víctima con la libertad de la persona sentenciada; en el trámite de cesación de la detención preventiva, no se juzgaría; si bien, resultaría posible contemplar la situación de vulnerabilidad de la víctima en razón de género, ello dependería de la existencia del riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del citado Código, que en el caso de autos fue enervado;
5. v)En cuanto a la vulneración de la tutela judicial efectiva, el principio de seguridad jurídica y el debido proceso, no se entendería de qué forma estos hubieran sido conculcados; ya que, la impetrante de tutela solo citó normas y convenciones de manera general;
6. vi)Si se resolverían cuestiones referentes a medidas cautelares, no se discutiría el fondo de la problemática que fue dilucidado en el juicio oral, a menos que la detención preventiva fuera soportada por el tercero interesado (imputado) por más de cinco años; situación que también consideró en su fallo;
7. vii)La peticionante de tutela no demostró cuál fue el derecho y/o garantía constitucional lesionado, máxime si su decisión estuvo debidamente fundamentada y motivada tanto fáctica como jurídicamente, con base en las pruebas presentadas por el tercero interesado, que no fueron adecuadamente apreciadas por el Tribunal a quo, quienes argumentaron que no pudieron revisar los antecedentes que estaban en su despacho debido a la pandemia por el COVID-19; por ello, reparó esos agravios expresados por la defensa técnica del nombrado;
8. viii)En razón al entendimiento asumido en la SCP 0969/2019-S4 de 21 de noviembre, subsumido al caso concreto, advirtió que carecería de relevancia constitucional; y,
9. ix)Se pretendería revertir el fallo dictado dentro de un proceso ordinario vía acción de amparo constitucional, lo que implicaría que el "tribunal de garantías" proceda a una nueva valoración de la prueba, quebrantando el principio de legalidad ordinaria; así razonó la SCP 1631/2013 de 4 de octubre; por lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela pedida.

Ante las consultas del Vocal de la Sala Constitucional Tercera del señalado Tribunal Departamental, señaló que:

1. a)Sobre la falta de congruencia externa, reclamada por la solicitante de tutela, en relación a que el riesgo de fuga persistió durante todo el proceso, aquello sería ir contra la naturaleza temporal de una medida cautelar, pues estas no alcanzarían la calidad de cosa juzgada; asimismo, el Juez a quo en la decisión primigenia sostuvo la existencia del riesgo de fuga con base en el pasaporte, la licencia de conducir y la capacidad económica del tercero interesado; empero, este último fue anulado en apelación por ser discriminatorio; en ese sentido, no fue consignado otro elemento, por ejemplo, que los hijos del prenombrado tendrían doble nacionalidad boliviana y española, facilitándole esta situación para salir del país; por tanto, en el ejercicio de sus funciones, el límite de sus competencias serían los agravios que fueron debatidos en grado de apelación ante la Sala de la cual sería titular;
2. b)En lo que concernía a la alerta migratoria, su importancia radicó en que ningún ciudadano que se encontraría registrado con dicha alerta, podría salir del país a través de las fronteras terrestres o aéreas; lo que, se constituiría en un nuevo elemento de convicción, y minimizaría el riesgo de fuga, no siendo aquel actuado nulo de pleno derecho como alegó la accionante, pues conforme estipuló el art. 1296 del Código Civil (CC), los títulos y certificados expedidos por representantes del Estado boliviano, sobre la materia de su competencia y con las formalidades de ley, harían plena prueba, aspecto que no consideró el Tribunal a quo, quien no expuso un razonamiento acorde a la "logicidad" jurídica ni sana crítica, ante lo cual tuvo que reparar ese agravio; ya que, la licencia de conducir y pasaporte, eran nuevos elementos de convicción, debiendo aplicarse el principio de favorabilidad y lo previsto en los arts. 221 y 222 del CPP, pues las medidas cautelares deberían causar el menor perjuicio posible al tercero interesado;
3. c)Respecto al riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del citado Código, sobre el peligro efectivo para la víctima, este desapareció; ya que, fue enervado con resoluciones anteriores; y,
4. d)El Auto de Vista 573/2020, expuso las razones por las cuales en ese momento procesal existían ciertos riesgos procesales (art. 234.2 CPP), pero ello no implicaría que sea incongruente en el fondo, porque esa posibilidad aún seguiría manteniéndose, solo se minimizó el riesgo de fuga.

William Kushner Dávalos, mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2020, cursante de fs. 152 a 154, y en audiencia de garantías a través de su abogado, manifestó que:

1. 1)Hizo constar una declaración voluntaria notariada respecto a una publicación en las redes sociales de una de las abogadas de la peticionante de tutela, quien tenía el decreto de admisión de esta acción de defensa, la misma fecha que fue presentada -27 de igual mes y año-, sin la firma de la Secretaria de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pese a que, el horario de atención era hasta horas 16:30; por lo que, debió subir a despacho recién el lunes; razón por la que, exigió a los Vocales de la referida Sala Constitucional, independencia e imparcialidad en sus actos, sin injerencias de ningún tipo, y anunció que ese hecho sería denunciado ante las instancias correspondientes;
2. 2)La impetrante de tutela pretendería mostrar que no tendría derecho a impugnar o solicitar cesación de su detención preventiva, o que no gozaría de la presunción de inocencia, obviando que se encontraría privado de libertad desde hace cinco años y tres meses, tiempo en el que fue objeto de difamación;
3. 3)Sobre el carácter progresivo de derechos y la perspectiva de género, la accionante citó el art. 13 de la CPE, manifestando que los derechos no serían entendidos como negación de "otros derechos enunciados" (sic) o de la presunción de inocencia; sin embargo, fue objeto de infamia y muerte civil pese a su inocencia;
4. 4)Sobre la prueba "MP10" de su viaje a Miami, fue ponderada por el Tribunal a quo en una de sus solicitudes para la cesación de su detención preventiva, que desvirtuaría el riesgo procesal contemplado en el art. 234.2 del CPP, invocado por el Ministerio Público; empero, en apelación fue dejada sin efecto mediante la Auto de Vista 206/2015 -no señaló fecha-;
5. 5)En cuanto a que no tendría domicilio específico, en el fallo primigenio se estableció que sería en la calle "23 N° 8050", de la zona de Calacoto de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz;
6. 6)En esta acción de defensa hicieron referencia a varias sentencias constitucionales plurinacionales como "prueba", pero no indicaron cuál fue el fundamento jurídico, la ratio decidendi, la vinculatoriedad jurídica o la relación de causalidad que se aplicaría en el presente caso, aspecto que no le correspondería suplir a la Sala de garantías; y,
7. 7)Se pretendió dramatizar el riesgo procesal de peligro efectivo para la víctima, citando lo estipulado en el art. 234.7 del CPP, que no se encontraba en debate jurídico.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 187/2020 de 2 de diciembre, cursante de fs. 213 a 218 vta., concedió en parte la tutela solicitada, únicamente respecto al derecho al debido proceso en su elemento de motivación; con base en los siguientes fundamentos:

1. i)En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile y "Bustos Vs. Uruguay", introdujeron en la nomenclatura americana el concepto de control de convencionalidad; sin embargo, en la presente demanda tutelar, no se advirtió argumento alguno que recaiga sobre el vinculante producto de la pacta sunt servanda respecto a alguna sentencia particular; al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional señaló que correspondería la aplicación directa de la Ley Fundamental e inaplicación de la norma de desarrollo;
2. ii)La perspectiva de género, el criterio pro homine y las reglas pro actione, condujeron a la admisión de la presente causa; sin embargo, la mera alegación de derechos no fue material suficiente para conceder en todo la tutela pedida;
3. iii)El estatus jurídico de inocencia no será discutido, ello en atención a la jurisprudencia constitucional y los casos Ricardo Canese vs. Paraguay (fondo de reparaciones desde el apartado 153) y Bulacio vs. Argentina (desde el apartado 154); por tanto, ante la ausencia de una sentencia ejecutoriada, el tercero interesado sería inocente por mandato constitucional, convencional y jurisprudencial, evitando cualquier tipo de etiquetamiento a los sujetos procesales; lo que, no implicaría ningún tipo de parcialidad;
4. iv)No debió admitirse esta acción de defensa, pues el debate central versó sobre las medidas cautelares (ya sean personales o reales), que estarían regidas por los principios de variabilidad, instrumentalidad y temporalidad; en consecuencia, en el caso en análisis existiría un fumus boni iuris de subsidiariedad por el objeto procesal;
5. v)La "SC 410/2013" entre otras, sostuvieron que la jurisdicción constitucional estaría impedida de pronunciarse sobre cuestiones que serían propias de las autoridades jurisdiccionales, no pudiendo ingresar al fondo, observando la legalidad ordinaria; tampoco se podría revalorar la prueba, demostrándose el respeto que tendría esta jurisdicción constitucional hacia otras instancias; en ese sentido, atendiendo lo desarrollado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0238/2018-S2 de 11 de junio y 0390/2018-S1 de 13 de agosto, en el caso concreto, se tendría que la accionante debió cumplir con el deber de postular si la labor interpretativa de la autoridad judicial fue absurda, irracional, ilógica y en qué medida la interpretación correcta debería ser expuesta, aspectos que fueron medianamente cumplidos por la prenombrada; como segundo elemento, estaría la identificación de los derechos y garantías vulnerados, que sí observó; y, finalmente, debió explicar el nexo de causalidad demostrando la relevancia constitucional que incumbiría recaer en una cuestión que no podría ser modificada por otro recurso ordinario; no obstante, la situación jurídica del tercero interesado si podría ser modificada por otro tipo de variable; y,
6. vi)Considerando el Convenio Belém do Pará, la impetrante de tutela planteó una duda aparentemente razonable, respecto a cuál fue el razonamiento de la autoridad demandada entre su decisión y otras situaciones similares en las que dispuso otras medidas cautelares; por lo que, en mérito a los criterios de favorabilidad, pro actione, discriminación positiva, el prenombrado debería fundamentar su decisión con mayor claridad, porque ello permitirá a la impetrante de tutela, conocer cuáles fueron los argumentos para impugnar ese fallo, también podría solicitar su modificación o lo que fuese en derecho, sin afectar la presunción de inocencia de la que gozaría toda persona sujeta a un proceso; asimismo, correspondería que el Vocal demandado, al momento de emitir una nueva resolución, motive la misma, evitando la incongruencia "dinámica".

1. a)Por una parte, la arbitrariedad, es contraria al Estado de derecho (Estado Constitucional de Derecho) y a la justicia (valor justicia art. 8.II de la CPE). En efecto, en el Estado de Derecho, o 'Estado bajo el régimen de derecho' con el contenido asumido por la Constitución bajo la configuración de 'Estado Constitucional de Derecho', cuya base ideológica es 'un gobierno de leyes y no de hombres', existe expresa proscripción que las facultades que ejercite todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sean arbitrarias y, por el contrario, existe plena afirmación de que el ejercicio de esas facultades deben estar en total sumisión a la Constitución y a la ley visualizando, con ello, claramente el reverso del ya sepultado 'Estado bajo el régimen de la fuerza'.

1. b)En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en:
2. b.1)Una 'decisión sin motivación', o extiendo esta es
3. b.2)Una 'motivación arbitraria'; o en su caso,
4. b.3)Una 'motivación insuficiente'.

1. b.1)Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una 'decisión sin motivación', debido a que 'decidir no es motivar'. La 'justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]'.
2. b.2)Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una 'motivación arbitraria'. Al respecto el art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial -Ley 025- 'Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales'.

1. b.3)De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una 'motivación insuficiente'.

1. c)La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación.