Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1301/2022-S3 Sucre, 28 de septiembre de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 44673-2022-90-AAC Departamento: La Paz
En revisión de la Resolución 229/2021 de 18 de octubre, cursante de fs. 122 a 125, dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Elizabeth Saavedra Ruiz de Oliden contra Gabriela Lima Bolívar, Gerente General del Seguro Social Universitario (SSU) de La Paz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memoriales presentados el 3 y 9 de septiembre, ambos de 2021, cursantes de fs. 26 a 33 y de fs. 36 a 37, la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Hace varios años viene desempeñando las funciones de Asesora Legal, en el Departamento de Asesoría Jurídica del SSU de La Paz; pero a consecuencia del Coronavirus (COVID-19), en aplicación del Decreto Supremo (DS) 4404 de 28 de noviembre de 2020 y de la Resolución Ministerial (RM) 695/20 de 1 de diciembre de 2020 emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, los cuales dispusieron que las personas con alta vulnerabilidad y con enfermedades de base, para evitar contagios y propagaciones masivas, podían acogerse al teletrabajo como una protección para el personal en el sector público y privado, su persona teniendo en cuenta los antecedentes médicos que fueron de conocimiento de la entidad mediante un Certificado Médico de julio de 2020, que acredita el padecimiento de cuatro accidentes cerebro vasculares por hipertensión, y además a partir de que su persona es adulta mayor al contar con sesenta y cinco años de edad, el 29 de diciembre de 2020, solicitó ser beneficiada con el teletrabajo; empero, al no haber obtenido respuesta por indiferencia o discriminación, toda vez que, observó que a sus otros compañeros les fue otorgado tal beneficio; reiteró su solicitud; sin embargo, al no obtener respuesta, a su entender se aplicó en su favor el silencio administrativo, es decir que tuvo en cuenta que tal petición fue aceptada.
En tal circunstancia, el 4 de febrero de 2021, recibió una notificación con el Memorándum DPTO.RRHH 067/2021 de 29 de enero, de desvinculación laboral por abandono de funciones, la cual considera ilegal y arbitraria, porque no tuvieron en cuenta su solicitud de teletrabajo, ni su estado de salud, su calidad de mujer y de adulta mayor. Contra dicho Memorándum presentó una impugnación el 8 de febrero de 2021, en el cual explicó todos estos hechos; sin embargo, al nuevamente no obtener pronunciamiento alguno, el 12 de marzo de 2021 presentó recurso jerárquico, el cual según el art. 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), tiene un plazo de noventa días para ser resuelto.
Transcurrido el señalado plazo y al no tener respuesta, se apersonó a la Gerencia General del SSU de La Paz, junto a Wilson Portugal Patty Patty, Notario de Fe Publica 72, de la capital del departamento de La Paz, quien verificó la falta de respuesta mediante un Acta de Verificación; por ello, interpretó el silencio administrativo como favorable a su persona; en ese entendido, mediante nota de 27 de julio de 2021, solicitó la reincorporación a su fuente de trabajo; el 26 del citado mes y año fue notificada con la Resolución de Directorio 017/2021 de 14 de julio, en respuesta a su recurso jerárquico ratificando el Memorándum DPTO.RRHH 067/2021, pese a ello reiteró su solicitud de reincorporación.
En el marco de lo expuesto sostiene que el recurso jerárquico interpuesto de su parte no fue resuelto y a partir de ello no se agotó la vía en sede administrativa, por lo que al no haberse pronunciado y no haber dispuesto ningún otro acto administrativo con relación al citado recurso el SSU incurrió en silencio administrativo positivo en su favor.
En ese mérito refiere que, las dos notas de reincorporación a las que se hace referencia presentadas el 27 y 30, ambos de julio de 2021, a partir del silencio administrativo establecido en su favor, fueron respondidas de forma ilegal a través del CITE: G.G./351/2021 de 29 de julio y CITE: G.G./355/2021 de 2 de agosto, últimos actuados que al pretender revocar el efecto del silencio administrativo y validar una resolución nula e inexistente, vulneran su derecho al trabajo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos a la estabilidad laboral, al trabajo, al debido proceso y a la defensa; citando al efecto el art. 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE); asimismo, en audiencia señaló la vulneración de sus derechos a la petición, vida y salud, citando el art. 24 de la referida Norma Suprema.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada y, en consecuencia, se anule las respuestas de 29 de julio y de 2 de agosto, ambos de 2021, que se basan en una resolución inexistente e ilegal, y se disponga a partir de la aplicación inmediata del silencio administrativo, la reincorporación a su fuente laboral, el pago de sueldos devengados, más costos y costas por el daño ocasionado.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Efectuada la audiencia pública virtual el 18 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 116 a 121 vta., en presencia de la peticionante de tutela asistida de su abogado y la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante asistida de su abogado, se ratificó en el memorial de acción de amparo constitucional, en audiencia refirió lo siguiente:
- a)En principio se lesionó su derecho a la petición contenido en el art. 24 de la CPE, toda vez que nunca se le respondió a las notas mediante las cuales puso a conocimiento de su estado de vulnerabilidad al ser una persona de la tercera edad, con diabetes y problemas de hipertensión arterial además de otras enfermedades; asimismo, no recibió el Memorándum DPTO.RRHH 067/2021 el 4 de febrero;
- b)Resulta evidente que el trabajo de asesoría legal puede llevarse a cabo desde la modalidad de teletrabajo, misma que incluso es aplicada en los servicios judiciales a nivel Bolivia, ello con el fin de salvaguardar su salud, vida y trabajo;
- c)Las transgresiones a sus derechos surgen a momento de interponer sus recursos, ya que no se respetaron los plazos administrativos, al no tener la voluntad de realizar una respuesta;
- d)Se omitió considerar la Ley de Protección y Lucha Contra la Violencia Hacia la Mujer, ni tomó en cuenta que la impetrante de tutela es de la tercera edad y que trabajó en la entidad accionada veintinueve años;
- e)Las notas mediante las cuales se solicitó la reincorporación a su fuente laboral no tienen una respuesta lógica, toda vez que únicamente se le refiere que se esté a una resolución que es extemporánea, la cual no es cuestionada por la aplicación del silencio administrativo al no haberle sido notificada dentro de plazo; y,
- f)A consecuencia de lo manifestado incluso fue desprovista del seguro social lo que afectó indirectamente su salud porque se le estaba pretendiendo obligar a trabajar cuando es una persona de alto riesgo, poniéndola en una situación de elegir entre su trabajo y el derecho a la vida y salud.
I.2.2. Informe de la parte accionada
Gabriela Lima Bolívar, Gerente General del SSU de La Paz, por informe escrito, cursante de fs. 112 a 115, y ratificado en audiencia, manifestó lo siguiente:
- 1)Respecto a la legitimación pasiva, debe tenerse en cuenta que la presente acción tutelar fue dirigida contra la Gerente General y Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la citada entidad; sin embargo, los fundamentos de la demanda se sustentan en el supuesto silencio administrativo en el que hubiera incurrido el Directorio del SSU, respecto a la consideración y resolución del recurso jerárquico, por lo que se plantea excepción de impersonería al no ser parte suscribiente de dicha Resolución jerárquica;
- 2)El DS 4404 y la RM 695/20 que regula la jornada laboral, se encontraban vigentes desde el 1 de diciembre de 2020; no obstante, la peticionante de tutela solicitó la aplicación de la señalada Resolución Ministerial el 29 de ese mes y año, pretendiendo que se instale la computadora que se encontraba a su cargo en su domicilio, petición que no fue autorizada por la Gerencia General, ni la Directora Jurídica ni de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de la entidad; sin embargo, la accionante solamente registró su ingreso en el biométrico, pero no cumplió la jornada laboral y abandonó la oficina sin registrar salida, ni retorno a la entidad los días subsiguientes; en consecuencia, desde la presentación de la carta hasta el 4 de febrero de 2021, no realizó ningún tipo de trabajo en la modalidad de teletrabajo, incurriendo en abandono, motivo por el cual, se emitió el Memorándum DPTO.RRHH 067/2021, que fue entregado a la impetrante de tutela en su domicilio particular ubicado en la calle Carrasco, signado como 20; es así que, la prenombrada presentó una carta de representación aludiendo que estaría a la espera de una respuesta de acogerse al permiso especial, impugnando en la vía administrativa la determinación de su desvinculación laboral;
- 3)Por otra parte, el art. 8 del DS 4451 de 13 de enero de 2021, dispuso que la modalidad de teletrabajo no sería aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, entonces al ser el SSU de La Paz, como ente gestor de salud no era aplicable dicha modalidad;
- 4)La peticionante de tutela pretende justificar el silencio administrativo que hubiese operado en su favor con la nota de 22 de julio de 2021, dirigida al Notario de Fe Pública 72, indicando no haber sido notificada con la Resolución de recurso jerárquico entregado a la Gerente General del SSU, señalando al citado Notario de Fe Pública que para fines de constancia se debe apersonar ante las oficinas de dicha Gerencia, en la que constató que no existía respuesta; no obstante, debe considerarse que la accionante tenía pleno conocimiento que el recurso jerárquico si bien fue presentado en la Gerencia General del SSU, debía ser resuelto por el Directorio del SSU como ente colegiado y no por la misma Gerente General, lo que evidencia un sistemático ardid por parte de la impetrante de tutela para aparentar un supuesto silencio administrativo sin que este sea evidente, por cuanto el señalado Directorio emitió la Resolución de Directorio 017/2021, el cual fue notificado a la peticionante de tutela el 26 de ese mes y año conforme se establece del acta de notificación, decisión que confirma el Memorándum DPTO.RRHH 067/2021 y desestima el recurso jerárquico por inexistencia de argumentos que cambien las condiciones de abandono de funciones;
- 5)Las notas de solicitud de reincorporación fueron respondidas negativamente conforme a lo establecido en los antecedentes, mismos que no constituyen fundamento válido para interponer la acción de amparo constitucional; y,
- 6)De acuerdo al art. 70 de la LPA, agotada la vía administrativa, la interesada tiene la posibilidad de acudir a la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo, o en caso de pretender la reincorporación laboral por retiro intempestivo, que no es el caso, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, o la judicatura laboral, consecuentemente el cumplimiento del principio de inmediatez, que aduce la accionante no es evidente, puesto que contra las notas de 29 de julio y 2 de agosto, ambas de 2021, no existe una vía ordinaria administrativa de impugnación.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 229/2021 de 18 de octubre, cursante de fs. 122 a 125, denegó la tutela solicitada, al no haber cumplido los presupuestos para su procedencia, bajo los siguientes fundamentos:
- i)Del propio planteamiento realizado en audiencia por la impetrante de tutela se ha dejado saber que en el vértice de la estructura organizativa del SSU de La Paz se encuentra el Directorio; extremo que llama la atención porque la decisión de la Gerente General cuestionada en jerárquico tiene que ser resuelto necesariamente por una instancia superior, que podía ser el Ministerio de Salud o la instancia reguladora de la seguridad social, o en este caso el Directorio;
- ii)De la exposición realizada por el SSU de La Paz, es el Directorio quien tiene la competencia para conocer y resolver los recursos jerárquicos administrativos, lo que aconteció con la emisión de la Resolución de Directorio 017/2021, notificada a la peticionante de tutela el 26 de julio de 2021, a horas 14:56, tal como se tiene de la firma de recepción;
- iii)El silencio administrativo no opera por el simple paso del tiempo, sino que el administrado debe realizar tal diligencia, no por medio de un Notario de Fe Publica, sino a través de una nota, haciendo conocer que ha operado dicha figura, misma que debió haberse practicado ante el SSU de La Paz, instancia que de haber emitido una resolución ex post facto la misma estaría impregnada de irregularidades, lo que no sucedió, pues la accionante acudió ante quien emitió la Resolución de Revocatoria para interponer el Recurso Jerárquico, autoridad que dentro de los tres días debe remitir el Recurso Jerárquico ante la autoridad superior, momento a partir del cual deja de tener competencia; y,
- iv)Existe una cuestión de subsidiariedad que no se puede dejar de observar "...existiendo una resolución jerárquico administrativa que hasta se puede impugnar de no ser pertinente a la situación, pero no lo ha hecho, el accionante considera que esta resolución no existe porque en su criterio ha operado el silencio administrativo positivo, extremo que (...) no es un argumento válido en la presente audiencia máxime y si (...), la resolución de jerárquico le ha sido notificada un mes antes a la interposición de la acción de amparo constitucional" (sic).
II. CONCLUSIONES
Realizada la revisión de los antecedentes, que cursan en el expediente se establece lo siguiente:
II.1. Elizabeth Saavedra Ruiz de Oliden -ahora peticionante de tutela- por nota presentada el 29 de diciembre de 2020, dirigida a Gabriela Lima Bolívar, Gerente General del SSU de La Paz -ahora accionada- solicitó la aplicación del DS 4451 y la RM 695/20, concerniente al teletrabajo, para lo cual pidió se autorice a la Unidad de Activos Fijos se remita la instalación en su domicilio de la computadora a su cargo para que pueda realizar el teletrabajo y que por la Unidad de Sistemas se instale el sistema de comunicación y envío de trabajo vía internet; solicitud reiterada por nota presentada el 27 de enero de 2021 (fs. 3 a 6).
II.2. Por Memorándum DPTO.RRHH 067/2021 de 29 de enero, la accionada y la Jefa de la Unidad de RR.HH., ambas del SSU de La Paz, comunicaron a la accionante su desvinculación laboral por el abandono de funciones desde el 30 de diciembre de 2020, por más de seis días hábiles continuos, sin haber prestado servicios en modalidad presencial ni de teletrabajo, de acuerdo al art. 7 del DS 1592 de 19 de abril de 1949; asimismo, se le hizo conocer que de conformidad al DS 0110 de 1 de mayo de 2009, sus beneficios sociales serán pagados dentro del plazo de quince días; actuado en el que consta la firma de recepción de la prenombrada el 4 de febrero de 2021 (fs. 7).
II.3. Cursa memorial de interposición de recurso jerárquico dirigido ante el Directorio del SSU de La Paz y presentado por la impetrante de tutela el 12 de marzo de 2021 ante la falta de resolución del recurso de revocatoria planteado el 4 de febrero 2021, señalando que la primera solicitud de teletrabajo fue respondida después de un mes es decir el 28 de enero de 2021, en base a un informe legal por el cual se le estaría negando su solicitud; a partir de lo cual, solicitó se revoque la decisión asumida por el Memorándum de desvinculación (fs. 11 a 12).
II.4. Por Resolución de Directorio 017/2021 de 14 de julio, pronunciada por Oscar Arnaldo Heredia Vargas, Presidente del Directorio del SSU de La Paz; Marilyn Ninosca Morales Condori, representante de Sindicato de Trabajadores de la Universidad Mayor de San Andrés (STUMSA); y, Marcelino Gonzales Isidro, representante de la Federación Sindical de Docentes de la Universidad Mayor de San Andrés (FEDSIDUMSA), todos miembros del Directorio de SSU de La Paz, resolvieron confirmar el memorándum DEPTO. RRHH 067/2021 y desestimar el recurso jerárquico presentado por la peticionante de tutela, por no existir argumentos que hubieran cambiado las condiciones de abandono de funciones (fs. 91 a 96).
II.5. Por acta de entrega de carta notariada de 23 de julio de 2021, suscrito por Wilson Portugal Patty Patty, Notario de Fe Publica 72, de la Capital del departamento de La Paz, quien, a solicitud de la accionante, se constituyó en las oficinas de la Gerencia General del SSU de La Paz, donde de la revisión de registros constató que no existía una respuesta del recurso jerárquico interpuesto el 12 de marzo del mismo año (fs. 13 vta.).
II.6. Consta acta de notificación practicada a la peticionante de tutela el 26 de julio de 2021 a horas 14:56, con la Resolución de Directorio 017/2021, entregada en su domicilio real ubicado en la calle Carrasco, signado 20, zona de Miraflores (fs. 97).
II.7. Cursa nota de 27 de julio de 2021 dirigida a la accionada por la que la accionante solicitó su reincorporación, misma que fue reiterada por nota presentada el 30 de dicho mes y año, las cuales fueron respondidas mediante CITE: G.G./351/2021 de 29 de julio y CITE: G.G./355/2021 de 2 de agosto, respectivamente, a partir de las cuales se comunicó a la impetrante de tutela la emisión de la Resolución de Directorio 017/2021 así como de su notificación practicada el 26 de julio de 2021 (fs. 21 a 24).
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