1306/2022-S3

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia:

1. a)Se disponga la cancelación monetaria y retroactiva de siete subsidios de lactancia devengados, correspondientes a mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, todos de 2021, por un monto total de Bs14 000.- y sea en el plazo de tres días; y,
2. b)Se imponga el pago de costas procesales por la no entrega oportuna de los subsidios de lactancia adeudados y poner en riesgo la vida, salud, alimentación y seguridad social de la madre y de su hijo menor AA.

El accionante a través de su abogado, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo manifestó que:

1. 1)La mala administración en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no puede ser excusa para no pagar los beneficios sociales que son reconocidos legalmente;
2. 2)En cuanto a la subsidiariedad alegada, la misma no es aplicable debido a que los derechos vulnerados ponen en riesgo la vida y la salud de la madre gestante y del nacido; por lo que no es necesario agotar la vía administrativa burocrática, al respecto se tiene a lo determinado por la SCP 0368/2013 de 25 de marzo;
3. 3)Se hace referencia a la presentación de una acción tutelar anterior que fue retirada y lo establecido por los arts. 53 y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), olvidando que los derechos laborales son irrenunciables, no siendo aplicable lo referido por la parte accionada;
4. 4)Se indicó que pasaron más de seis meses para la interposición de la presente acción de defensa, sin referirse que también se planteó una anterior acción tutelar similar mediante la cual sólo se logró el pago de los subsidios hasta abril -de 2021-. Y en esta acción de defensa, se pidió el pago de la asignaciones familiares hasta noviembre, y por los meses de lactancia que faltan se tendrá que interponer una nueva acción de amparo constitucional, todo debido a la mala administración de la entidad accionada; y,
5. 5)Se pide que también se cancele en dinero el mes de noviembre porque la entidad Departamental tarda en pagar, y si no se da curso a ello, se otorgue un plazo máximo hasta el 15 de diciembre de igual año para el pago en especie, caso contrario que sea en dinero.

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador, a través de su representante legal, mediante memorial cursante a fs. 50 y vta., y Geisel Marcelo Oliva Ruiz, Secretario Departamental de Administración y Finanzas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, este último patrocinado por la referida representante legal: así como en audiencia, manifestaron que:

1. i)A través del memorial señalado se apersonó y presentó una prueba de descargo de una acción de amparo constitucional interpuesta -por el impetrante de tutela- el 15 de noviembre de 2021, ante la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, con la misma prueba aportada; pudiéndose evidenciar que corresponde "a la misma", con igualdad de sujeto, objeto e identidad "del hoy accionante", que fue retirado y desistido, renunciando a la pretensión como se tiene acreditado;
2. ii)Existe un Auto emitido por el Presidente de la señalada Sala Constitucional, que tuvo por desistida a la pretensión de esa -anterior- acción de defensa;
3. iii)La SCP 0536/2020-S4 de 6 de octubre, señaló que no se daría lugar a "la referida petición" cuando se presente anteriormente una acción tutelar de igual naturaleza, con la misma identidad de sujeto, objeto y causa, en la cual ya se retiró o desistió; por lo que los Vocales de la mencionada Sala Constitucional, precisaron que "...los impetrantes de tutela..." (sic) no pueden utilizar a la justicia usando indiscriminadamente las acciones de defensa; más aún si en el presente caso la acción de amparo constitucional se encuentra admitida y notificada a la parte accionada;
4. iv)Es necesario referirse a lo establecido por los arts. 53.2 y 54.I del CPCo, sobre el principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta el retiro de la primera acción tutelar por parte del peticionante de tutela;
5. v)De acuerdo al Memorándum de designación directa, se evidenció que el nombrado pertenece a la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas, y se encuentra regido por el Estatuto del Funcionario Público con estabilidad hasta el 31 de diciembre de 2021;
6. vi)Al ser un funcionario Público, el accionante tiene un inmediato superior con el que "se maneja" por notas de comunicación interna, a través de las cuales debe solicitar el pago de los subsidios de lactancia, adjuntando la calificación de la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), aspecto que no fue cumplido en la primera acción tutelar;
7. vii)Se presentó una petición de pago de subsidio de lactancia con fecha de recepción de 19 de noviembre de igual año, y quien recibe consignó "R.D.E", siendo que ello se coloca al recibir documentos externos de personas ajenas a esa entidad gubernamental y no a las internas;
8. viii)El certificado de nacimiento del menor AA, hijo del peticionante de tutela, consigna como fecha de nacimiento el 8 de febrero de 2021, y por ello debía presentar la solicitud de pago de subsidio de lactancia en ese mes; sin embargo, hasta noviembre, transcurrieron diez meses, lo que hace improcedente esta acción de defensa;
9. ix)No se le niega el derecho -se entiende al cobro de los subsidios de lactancia adeudados-; empero, debe realizar su trámite de manera correcta;
10. x)El accionante presentó documentación que evidencia que el 26 de noviembre del referido año, reiteró su solicitud de pago del subsidio de lactancia, pero sin adjuntar documentación; pedido que lo realizó después de más de diez meses del nacimiento de su hijo, sin cumplir el procedimiento administrativo interno que se maneja vía notas de comunicación interna; siendo su inmediato superior quien autoriza dicho pago;
11. xi)En esta acción de defensa, el impetrante de tutela pretende subsanar la negligencia advertida en la anterior acción similar, relativa a la presentación de su solicitud de pago de subsidio de lactancia y su reiteración después de una semana;
12. xii)No se demostró la forma en que el Secretario coaccionado vulneró los derechos del peticionante de tutela; y,
13. xiii)El accionante no cumplió con el trámite administrativo interno, ya que al ser una institución pública del Estado, se manejan con presupuesto y los trámites para su aprobación. Por lo expuesto piden se declare la improcedencia de la acción tutelar, al no haberse agotado el principio de subsidiariedad, ya que después de casi once meses está pretendiendo iniciar su trámite de lactancia, siendo que en su calidad de funcionario de la Gobernación, internamente y a través de las notas de comunicación interna debía hacer conocer sus reclamos; en tal sentido, no agotó la vía administrativa.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 143/2021 de 7 de diciembre, cursante de fs. 57 a 61 vta. concedió la tutela impetrada, ordenando a la parte accionada que en el plazo de quince días hábiles a partir de su legal notificación, proceda al pago de "6" subsidios de lactancia adeudados, correspondientes a "...marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre..." (sic), los que ascienden a un total de "Bs12 000.-" en favor del peticionante de tutela, debiendo ser esas compensaciones de manera retroactiva y canceladas en dinero; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Habiéndose denunciado la vulneración de derechos vinculados con la seguridad social, referida a prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro del cual está contemplado el subsidio de lactancia y que se relacionan con los derechos a la vida y a la salud de un menor de edad perteneciente a un grupo vulnerable, corresponde la abstracción de los principios de subsidiariedad e inmediatez;
2. b)Del Formulario de Calificación de Beneficios Sociales para el Régimen de Asignaciones Familiares, se evidencia que la fecha de iniciación del pago de las mismas es a partir del "8" de marzo de 2021, correspondiéndole doce asignaciones familiares hasta el 8 de febrero de 2022;
3. c)La otorgación de esas asignaciones es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al tratarse de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño;
4. d)Con relación a una anterior acción de amparo constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa; el retiro o el desistimiento de la misma, responde a una decisión libre y voluntaria del accionante que debe ser respetada, en razón a que los derechos se ejercen por voluntad de su titular y debe ser aceptada, no implicando ello renuncia a sus derechos, pudiendo volver a interponerla al no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada;
5. e)El deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud, implicando lo contrario la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos por la falta de provisión oportuna de las asignaciones familiares previstas en la ley;
6. f)La falta de pago oportuno de las "prestaciones subsidiarias", en favor del impetrante de tutela vulneró los derechos invocados en la presente acción de defensa, siendo viable determinar su pago de manera monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad, y siendo que su hijo cuenta con "...9 meses de nacido..." (sic), corresponde según el Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero; y,
7. g)De la revisión del Formulario de Calificación de Asignaciones Familiares, se advierte el incumplimiento por la parte accionada en la otorgación de "6" subsidios de lactancia, siendo evidente que la demora en la entrega de las asignaciones familiares vulneraron los derechos invocados en la acción tutelar planteada.

"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

1. b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
2. c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).

De igual manera, la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero², sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:

1. a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
2. b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
3. c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.