Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO ACLARATORIO Sucre, 28 de septiembre de 2022
SALA TERCERA Magistrado: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional
Expediente: 44456-2022-89-AAC
Partes: María del Carmen Arteaga Eguez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
Departamento: Beni
I. ANTECEDENTES
El suscrito Magistrado, a tiempo de suscribir la , pronunciada por la Sala Tercera del Tribunal Constitucional Plurinacional, manifiesta su conformidad con la decisión de confirmar la Resolución 128/2021 de 1 de noviembre, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni y conceder la tutela solicitada; empero, hace conocer su Voto Aclaratorio respecto al dimensionamiento de los efectos del fallo constitucional en cuanto a la determinación de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, de ordenar el pago en dinero de las asignaciones familiares, manteniéndola incólume por cuanto los menores de edad beneficiarios pertenecen a grupos vulnerables de atención prioritaria por el Estado, conforme a los siguientes razonamientos:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
La accionante denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud; puesto que, en el desempeño de sus funciones en la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nacieron sus dos hijos; sin embargo, la referida entidad no procedió a la cancelación de los siguientes subsidios:
- a)Respecto a su hijo AA, dos subsidios de lactancia, siendo lo adeudado Bs4 000.- (cuatro mil bolivianos); y,
- b)Con relación a su hija BB, los subsidios:
- 1)Prenatal -cinco subsidios-, por Bs10 000.- (diez mil bolivianos);
- 2)De natalidad, por Bs2 000.- (dos mil bolivianos); y,
- 3)De lactancia, por Bs12 000.- (doce mil bolivianos); de esa forma, ante la falta de pago oportuno corresponde su cancelación de manera retroactiva, en dinero y no en especie.
En consecuencia, correspondía determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela; para cuyo efecto debió revisarse en atención a la siguiente fundamentación.
II.1. De las asignaciones familiares como elemento del derecho a la seguridad social y el deber de prestación de cumplimiento inexcusable por el empleador
El derecho a acceder a la seguridad social, entre los principios que la rigen se encuentran el de universalidad, integralidad, oportunidad, eficacia y el ámbito de su protección cubre la atención por enfermedad, maternidad y paternidad, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, previstas por el art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE)1, en ese marco, en correspondencia con dicha norma constitucional, en términos del Código de Seguridad Social, el objeto de la seguridad social es proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar2.
En ese marco, la jurisprudencia constitucional se pronunció en sentido de que la seguridad social encuentra su fundamento en los derechos a la vida y a la salud3, y aludiendo el principio de universalidad expreso que:
"...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona"4 (las negrillas son nuestras).
En correspondencia con la norma constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Muelle Flores vs. Perú, efectuando una interpretación de los instrumentos internacionales sobre el derecho a la seguridad social y las obligaciones que conciernen al Estado, formuló el siguiente entendimiento
"... se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso" (las negrillas nos corresponden).
Por mandato del art. 45.III de la CPE, las asignaciones familiares constituyen elementos constitutivos de la seguridad social. En esa comprensión, por disposición del Decreto Supremo (DS) Nº 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica las prestaciones que conciernen al Régimen de Asignaciones Familiares, en su artículo único expresa que:
"Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto:
'ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
- a)Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;
- d)Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS)"' (las negrillas y el subrayado son nuestros).
En ese marco constitucional, convencional y legal, la jurisprudencia constitucional concluyó, por una parte, configurando el derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social y sus reglamentos, más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada o como progenitor que cuenta con protección especial por la Constitución Política del Estado y las leyes en vigencia, en cuanto al régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad5, que corresponde a todo trabajador o dependiente laboral del sector público o privado, sin exclusión alguna6.
Por otra parte, a la configuración del deber que le corresponde al empleador -sea del sector público o privado- de cumplir con las prestaciones de las asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, vinculadas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad, con la finalidad de brindar protección y socorro a la madre y recién nacido en cualquier circunstancia, priorizando la atención de los servicios públicos y privados, resguardar los derechos a la vida y a la salud de los mismos, priorizando el interés superior del niño, materializando así el derecho a la seguridad social de ambos. El incumplimiento del deber impuesto a la parte patronal, traducido en la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, implicaría vulnerar el contenido esencial del derecho a la seguridad social, la afectación de ambos derechos; en esa comprensión, las prestaciones de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por los empleadores7.
Como se podrá advertir, las prestaciones concernientes a los subsidios -pre natal, natalidad y lactancia- comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, se encuentran establecidas para diferentes etapas, finalidades, prestaciones y modalidades que cubran la contingencia de la maternidad; en ese entendido, en particular el subsidio de lactancia está destinado a la protección del recién nacido hasta su año de vida, con la finalidad de darle las condiciones necesarias para su nutrición, a cumplirse mediante la provisión mensual de productos lácteos8 u otros productos, aspectos que encuentran sustento en la observancia de los principios constitucionales de oportunidad y eficacia que rigen el ámbito de la seguridad social en el cumplimiento de las prestaciones de las asignaciones familiares, por lo que vencido ese periodo dejara de cumplir esa finalidad y estará destinado a compensar parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad9.
Consiguientemente, ante la falta de cumplimiento oportuno del subsidio de lactancia por el empleador, en el periodo de tiempo que le concierne, corresponderá el cumplimiento en dinero, para compensar al trabajador o madre beneficiaria, parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad; puesto que es lógico inferir, que los gastos erogados para la provisión de productos lácteos u otros, para la nutrición del hijo hasta un año de edad fueron realizados por el padre trabajador o madre beneficiaria.
Conclusión a la que también se arribó en la , al expresar que es viable ordenar el pago en forma monetaria de las asignaciones familiares -subsidios pre natal y lactancia- incumplidas por el empleador; puesto que en especie resultaría inoportuno o desactualizado y no cumpliría su finalidad, por cuanto la entrega de productos lácteos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad10, línea confirmada por las , de 15 de igual mes11, jurisprudencia constitucional con fuerza vinculante en la materia para casos análogos de conformidad a los arts. 203 de la CPE y 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo).
II.2. Sobre el voto aclaratorio de la
El Magistrado que suscribe este Voto Aclaratorio, si bien está de acuerdo con la decisión asumida en la ; sin embargo, en atención al fundamento jurídico desarrollado en líneas precedentes, en las que se justifica que las asignaciones familiares -subsidios de pre natalidad, natalidad, lactancia- constituyen un deber del empleador -del sector público o privado- vinculadas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad, que tiene la finalidad de brindar protección y socorro a la madre y recién nacido en cualquier circunstancia, resguardando sus derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud, en los marcos de los principios constitucionales de oportunidad y eficacia; en esa comprensión, el cumplimiento extemporáneo ésta destinado a compensar al trabajador o madre beneficiaria, parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad. Consiguientemente resulta viable o justificado, disponer el cumplimiento en dinero de las asignaciones familiares -subsidio pre natal, natalidad y lactancia-, cuando el empleador incumplió con la prestación oportuna en especie de los subsidios.
En esa comprensión, el dimensionamiento incluido en el punto 2° de la parte resolutiva de la con el texto:
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