Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1308/2022-S3 Sucre, 28 de septiembre de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 44873-2022-90-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 166/2021 de 22 de diciembre, cursante de fs. 71 a 77, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jorge Hurtado Cabrera contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Wilson Ávila Taborga, Director de Gestión de Riesgos, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I..ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 9 de diciembre de 2021, cursante de fs. 26 a 33, el accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
La relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni inició el 5 de octubre de 2015 hasta el 30 de octubre de 2021; durante ese periodo, su esposa quedó embarazada y nació su hijo menor AA el 23 de septiembre de 2020, durante la etapa de gestación la prenombrada acudió a la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) para efectuar sus controles mensuales, conforme acreditó con los certificados de atención prenatal, mismos que fueron comunicados de forma escrita a sus "jefes" solicitando el pago del subsidio prenatal; posteriormente, ante el nacimiento de su hijo menor AA, pidió el pago del subsidio de natalidad y de lactancia, adjuntando los certificados de nacido vivo y de nacimiento.
En ese sentido, ante el pago inoportuno del subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia, cada uno con un valor de Bs2 164.- (dos mil ciento sesenta y cuatro bolivianos), haciendo un total de Bs38 952.- (treinta y ocho mil novecientos cincuenta y dos bolivianos), mismos que al no ser entregados de manera oportuna y siendo que su hijo menor AA, tiene más de un año y dos meses de edad, corresponde que los mismos sean cancelados en dinero; puesto que, su persona ya erogó los gastos alimenticios de su esposa embarazada y posteriormente madre lactante de su hijo, aclarando que el incumplimiento del mismo puso en grave riesgo la integridad física y psicológica de su hijo; por lo que, pidió se conceda la tutela solicitada y se cancele de manera retroactiva esos subsidios devengados. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, a las asignaciones familiares y a la niñez y adolescencia; citando al efecto los arts. 15, 18, 35 al 45, 48 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga el pago inmediato y retroactivo en dinero de los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia, haciendo un total de "...TREINTA Y OCHO MIL, NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVIANOS..." (sic), sea con el pago de costas, daños y perjuicios, más la responsabilidad civil y penal.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 22 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 66 a 70 vta., en presencia del peticionante de tutela asistido de su abogado y la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional; y ampliando en audiencia, manifestó que:
- a)La parte accionada no negó las pruebas presentadas, existiendo una aceptación implícita de las mismas;
- b)Se debe hacer abstracción al principio de subsidiariedad en temas de seguridad social;
- c)En casos similares en los que no se cumplió oportunamente con el pago en especie de las asignaciones familiares, se dispuso el pago en dinero;
- d)No existe constancia escrita del supuesto pago de cinco meses del subsidio prenatal, el pago en efectivo del subsidio de natalidad y tampoco del subsidio de lactancia; y,
- e)Solicita se declare procedente la acción de amparo constitucional y se conceda la tutela solicitada.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en audiencia a través de su representante legal manifestó que:
- 1)La esposa del accionante recibió atención prenatal el 8 de junio, 8 de julio, 4 de agosto y 14 de septiembre, todos de 2020; por lo que, le correspondería cuatro subsidios prenatales; ya que, al nacer el menor AA en septiembre del referido año, no le corresponde el quinto subsidio;
- 2)El monto correspondiente por cada asignación familiar es de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) y no así de Bs2 164.-;
- 3)Las solicitudes de pago de los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia fueron realizados en un solo trámite de manera posterior a que el menor AA cumpliera un año de edad; y,
- 4)La pasividad y negligencia del accionante respecto a las solicitudes de pago de las asignaciones familiares provocó el incumplimiento de los mismos, aspecto que deberá ser considerado al momento de la resolución del presente caso.
Wilson Ávila Taborga, Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito cursante a fs. 59 a 61, manifestó que:
- i)Se alega la causal de improcedencia contenida por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad;
- ii)El accionante solicitó el pago de cinco subsidios prenatales, "un nacido vivo" -siendo lo correcto de natalidad-, y doce subsidios de lactancia, indicando que se le adeuda Bs38 952.-, mismos que solicita sean cancelados retroactivamente y en dinero; en ese sentido, hizo referencia a la existencia de una certificación emitida por la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de la señalada Dirección, que indica que se le adeuda al accionante cuatro meses del subsidio prenatal, correspondientes a los meses de junio a septiembre de 2020, y doce subsidios de lactancia, aclarando que el accionante no ingresó la solicitud de pago del "nacido vivo" -siendo lo correcto de natalidad- en la fecha correspondiente, sino después de que su hijo menor AA cumplió un año de edad;
- iii)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una institución pública y requiere realizar los trámites de rigor para la modificación presupuestaria, reasignación de recursos y transferencias del Gobierno Central; por lo que, solicitó que el cumplimiento de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- iv)El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- refiere que las "...Asignaciones Familiares Régimen de la seguridad social de corto plazo, consiste en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal - natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes" (sic); y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo, de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) del indicado Reglamento en cuanto a las prohibiciones establece que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, pero si en especie; y,
- v)Por lo expuesto pidió se deniegue la tutela solicitada respecto al pago en dinero de las asignaciones familiares.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 166/2021 de 22 de diciembre, cursante de fs. 71 a 77, concedió la tutela solicitada; disponiendo que la parte accionada en el plazo máximo de veinte días hábiles a partir de su notificación -con esa Resolución- procedan al pago en dinero de cuatro subsidios prenatales y doce subsidios de lactancia por estar autorizados por la Caja de Salud CORDES; asimismo, cancelen en dinero el subsidio de natalidad, de igual manera aclaró que no corresponde el pago del quinto mes del subsidio prenatal por no recibir atención médica, debido a que el menor AA nació antes de los nueve meses; todo ello, bajo los siguientes fundamentos:
- a)En el presente caso nace la necesidad de precautelar los derechos del menor AA, en cuyo favor se formuló la acción tutelar, para garantizarle el acceso a la seguridad social y un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho que tiene a recibir de manera oportuna el subsidio prenatal y de lactancia en especie, y el subsidio de natalidad en dinero;
- b)La parte accionada no desvirtuó el reclamo del accionante respecto a las asignaciones familiares adeudadas, únicamente observó el quinto mes del subsidio prenatal; puesto que, la esposa del accionante no recibió atención prenatal por dicho mes, por lo que no le correspondería el pago del referido mes;
- c)Respecto al subsidio de natalidad no es evidente que el impetrante de tutela hubiese realizado su solicitud después de que su hijo menor AA haya cumplido un año de edad; ya que, cursa nota de Comunicación Interna D.G.R. 108/2020 de 19 de octubre, dirigida al Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, recepcionado el 20 del mismo mes y año, de solicitud de bono de "nacido vivo" y de lactancia, efectuado por el accionante;
- d)Cursa cuatro certificados de atención prenatal y el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 16 de octubre de 2020, que autorizó el pago del subsidio de natalidad y el de lactancia; y,
- e)Dispuso el pago de los subsidios prenatales y de lactancia devengados en dinero en aplicación y observancia de la jurisprudencia constitucional , y el pago del subsidio de natalidad conforme a lo señalado por la norma.
I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum DGR-BENI 28/2020 de 21 de enero, el entonces Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó a Jorge Hurtado Cabrera -ahora accionante- que a partir de esa fecha fue designado en el cargo de Portero IV de la citada Dirección, con nivel salarial 20 de la planilla de inversión (fs. 20); cargo en el que fue ratificado por Memorándum D.G.R.-COED-BENI 027/2021 de 4 de enero (fs. 21); posteriormente, mediante Memorándum D.G.R.-COED-BENI 12-WAT/2021 de 7 de mayo, emitido por Wilson Ávila Taborga, Director de Gestión de Riesgos de la señalada entidad -hoy coaccionado-, fue designado como Auxiliar V - Sección de Hidráulica con el mismo nivel salarial (fs. 22).
II.2. Constan Certificados de Atención Pre-Natal emitidos por la Caja de Salud CORDES a nombre de Alejandra Paz Melgar -beneficiaria del accionante-, correspondiente al quinto, sexto, séptimo y octavo mes de gestación, a través del cual se habilitó a la prenombrada para recibir los subsidios prenatales (fs. 14 a 17).
II.3. Cursa certificado de nacimiento 133120, del menor AA, nacido el 23 de septiembre de 2020, registrando como sus progenitores a Alejandra Paz Melgar y el accionante (fs. 24).
II.4. Por Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 16 de octubre de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES que en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, se dispuso el pago del subsidio de natalidad de Bs2 000.- y doce subsidios de lactancia desde el 22 de octubre de 2020 hasta el 23 de septiembre de 2021 (fs. 18).
II.5. A través de Comunicación Interna D.G.R. 108/2020 de 19 de octubre, dirigida al entonces Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el accionante solicitó el pago del "bono nacido vivo" -siendo lo correcto de natalidad- y de lactancia a favor de su hijo menor AA (fs. 12).
II.6. Cursa Informe Legal UJ/18/2021 de 4 de noviembre, emitido por la Asesora Jurídica de la Dirección de Gestión de Riesgo del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, respecto a la solicitud del accionante de cancelación del subsidio prenatal, "nacido vivo" y de lactancia, en el cual concluye que del análisis realizado respecto el criterio legal solicitado por la Unidad de RR.HH. se observa que cumplió con los requisitos "sine qua non" y se encuentra dentro del marco legal, no existiendo ninguna observación, para hacer efectivo y dar viabilidad a la cancelación de los beneficios por asignaciones familiares del accionante, y que no contraviene a la normativa específica (fs. 2 a 3).
III..FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, a las asignaciones familiares y a la niñez y adolescencia; puesto que, la parte accionada no cumplió con la entrega de los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia en tiempo oportuno; a pesar de haber solicitado los mismos con anterioridad razón por la cual, pide que sean cancelados en dinero.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. De las prestaciones del régimen de asignaciones familiares y el principio de subsidiariedad
La , refiriéndose a este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante RA ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."" (las negrillas nos corresponden).
III.3. De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero
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