Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1340/2022-S1 Sucre, 15 de noviembre de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de libertad
Expediente: 43400-2021-87-AL Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 21/2021 de 11 de octubre, cursante de fs. 18 a 19, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Marcelo Torrelio Rodríguez en representación sin mandato del menor de edad AA contra Andrés Franz Zabaleta Callisaya, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de La Paz; y, Juan Pablo Gutiérrez Condori, Fiscal de Materia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 8 de octubre de 2021, cursante de fs. 8 a 9 vta., la parte accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señala que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Jorge Rosales Quispe, Nilda Rosario Bascopé y Gina Alisson Rosales Bascopé -abuelos maternos y progenitora de su hijo, respectivamente- por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, denunció que tanto su persona como su hijo menor de edad son víctimas de amenazas, insultos y ofensas, así como la privación de atención médica al referido menor.
Por lo mencionado inició un proceso penal signado con Código Único de Denuncia (CUD) 201102012106222, a cargo de la dirección funcional del Fiscal de Materia Juan Pablo Gutiérrez Condori y el control jurisdiccional del titular del Juzgado de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de La Paz -ahora demandados-, autoridades a las que pidió se tutele la vida de su hijo por el incumplimiento de las medidas de protección otorgadas, solicitando además la aplicación de medidas de protección especiales, de conformidad al art. 389 quinquies del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por la la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019.
Sin embargo en contra de lo señalado, sin tomar en cuenta el resguardo del interés superior del niño, conforme lo establecido por Código Niña, Niño y Adolescente, el Juez de la causa se negó a emitir las medidas de protección de carácter especial, y de igual forma a señalar audiencia para el verificativo de las medidas determinadas por el representante del Ministerio Público, habiendo presentado inclusive recursos de reposición -sin éxito- a efecto de acudir al control jurisdiccional, omitiendo el deber que tiene de tutelar a un menor de edad víctima de violencia.
Por otro lado, el representante del Ministerio Público -demandado- habiendo dispuesto en principio medidas de protección a favor del menor, el 8 de octubre de 2021 dejó sin efecto las mismas, sin haber puesto en su conocimiento dicha disposición y "limitándose a parcializarse con la víctima" (sic), lo cual generó indefensión en el citado menor al no tener una sola medida de protección a su favor, máxime si se encuentra viviendo con sus agresores.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela denuncia la lesión del derecho a la vida e interés superior del niño, sin citar norma constitucional o convencional que lo contenga.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se "...conmine a la autoridad jurisdiccional para que señale día y hora para llevar a cabo la audiencia de medidas de verificativo de medidas de protección e imposición de medidas especiales, DE MANERA INMEDIATA YA QUE LAS es un niño Y SE ENCUENTRA CONVIVIENDO CON LOS AGRESORES. Se conmine al representante del ministerio público a dejar sin efecto las medidas de protección impuestas en fecha 8 de octubre de 2021, emitiendo unas acorde a los criterios de interés superior del niño" (sic).
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 11 de octubre de 2021, según acta cursante de fs. 16 a 17 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado reiteró en audiencia tutelar los términos de la acción de libertad y ampliando señaló que el niño vive con sus abuelos maternos debido al proceso penal que existe en contra de su madre, quien tenía la guarda del niño por un acuerdo transaccional firmado ante un "juzgado de familia"; sin embargo, con los abuelos maternos también es víctima de violencia, toda vez que es agredido con insultos y amenazas, se encuentra vulnerable, por lo que solicitó al Ministerio Público, el Juez de control jurisdiccional y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se otorgue medidas de protección especiales, así también se puso en conocimiento del Juez demandado el incumplimiento de las impuestas en primera instancia por el Fiscal de Materia, por lo que debió señalar audiencia a efectos de imponer una sanción; empero, la referida autoridad jurisdiccional pidió informe al Fiscal de Materia actuando fuera de procedimiento, para luego, corrigiendo el trámite -después de haber recibido el informe del Fiscal de Materia- recién emitió las medidas de protección solicitadas, el mismo "viernes" después de que se interpuso la presente acción de libertad, es decir, la autoridad jurisdiccional ya señaló audiencia, por lo que pide que la acción se tutele en su modalidad innovativa a efectos que en un futuro las autoridades no cometan este mismo error.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Andrés Franz Zabaleta Callisaya, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de La Paz, presentó informe escrito que no cursa en obrados en el que se refiere -según la Resolución del Tribunal de garantías-, que "...bajo la interpretación constitucional de la verdad material el hoy accionante es y fue atendido a toda solicitud..." (sic).
I.2.3. Resolución
El Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 21/2021 de 11 de octubre, cursante de fs. 18 a 19, concedió la tutela impetrada por existir dilación en la tramitación de la solicitud de medidas de protección especial del menor pidiendo informes innecesarios, disponiendo que el Juez demandado en el día ordene la notificación a los sujetos procesales con el señalamiento de audiencia que se tiene programado para el 13 de octubre de 2021 y garantizar su desarrollo; decisión asumida con base en los siguientes argumentos:
- a)En el presente caso el accionante solicito a la autoridad demandada emita medidas de protección para su hijo menor que sufre acciones de violencia por parte de sus abuelos maternos y de su propia madre, entre ellos, el de privarle de acudir a la atención especializada de oftalmología en razón a que sufre de miopía, por lo que para preservar su salud requiere de tratamiento médico especializado, solicitud que fue arbitrariamente retardada por la autoridad judicial demandada al solicitar informe al Fiscal de Materia, procedimiento que no se encuentra previsto por el art. 389 quinquies del CPP, por lo que la atención debe ser inmediata, máxime si se tiene en cuenta que las medidas de protección no son una sanción, sino solo una restricción al infractor para evitar que la víctima quede expuesta a otro tipo de riesgos y agresiones por su situación de vulnerabilidad; y,
- b)El impetrante de tutela mediante memorial de 7 de octubre de 2021, puso en conocimiento de la autoridad jurisdiccional demandada el incumplimiento de medidas de protección que mereció el proveído de 8 del mismo mes y año, que señaló audiencia para el 13 de igual mes y año; sin embargo, hasta la audiencia tutelar -11 de octubre de 2021-, no fueron notificadas las partes para que estén a derecho, quebrantando de esta manera su obligación de tramitar con celeridad y sin dilaciones la solicitud del menor, estando habilitadas las notificaciones vía whatsapp por la que en pandemia está vigente, obstruyendo de esta forma que se resuelva su situación jurídica respecto de su derecho a la vida, por cuanto toda autoridad en conocimiento de solicitud de grupos vulnerables debe atender con mayor celeridad evitando pedir informes innecesarios, por lo que amerita conceder la tutela impetrada.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Ante la falta de consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su Voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que curan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa memorial de solicitud de medidas de protección en favor del menor de edad AA, efectuada por Marcelo Torrelio Rodríguez, ahora accionante, con cargo de recepción de 28 de septiembre de 2021, en el que además pide se señale audiencia en atención a que el indicado menor estuviera sufriendo violencia psicológica e incluso privación de libertad a efectos de acudir a especialistas médicos (fs. 5 y vta.).
II.2. Consta memorial presentado por el impetrante de tutela el 1 de octubre de 2021, por el que interpone recurso de reposición contra la providencia de 29 de septiembre de igual año, y reitera la solicitud de aplicación de medidas de protección y sea en el plazo de veinticuatro horas en audiencia oral (fs. 6 a 7).
II.3. Se tiene copia de hoja manuscrita con cargo de recepción de 8 de octubre de 2021, presentado por el impetrante de tutela, con referencia "Retiro acción contra el Fiscal" (sic), solicitud que es aceptada por el Tribunal de garantías por proveído de la misma data (fs. 11 y vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante en representación sin mandato de su hijo menor denuncia la lesión del derecho a la vida e interés superior; toda vez que 1) La autoridad judicial demandada no otorgó medidas de protección especiales a su favor, sino dilató el proceso ordenando que previamente el representante del Ministerio Público informe sobre las medidas de protección otorgadas, acto procesal no previsto en la normativa procesal penal, por lo que: 1.i) EL Juez demandado vulneró el principio del interés superior y que en aplicación de la protección reforzada de que gozan las niñas, niños y adolescentes correspondía señalar inmediatamente fecha y hora de audiencia de aplicación de medidas de protección; y, 1.ii) La vida del menor corre riesgo al estar viviendo con sus abuelos maternos como efecto de una tutela provisional asignada en un proceso de violencia familiar contra su madre, quienes estarían, ejerciendo violencia psicológica e impidiendo que el menor acuda al oftalmólogo para tratar la miopía que padece, así como también sería objeto de maltrato psicológico; y, 2) El Fiscal de Materia habiendo dispuesto en principio medidas de protección a favor del menor, el 8 de octubre de 2021 dejó sin efecto las mismas, sin haber puesto en su conocimiento dicha disposición.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. Para el efecto, se analizarán los siguientes temas:
- a)Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño;
- b)Las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes;
- c)Sobre la acción de libertad innovativa y su configuración; y,
- d)Análisis del caso concreto.
III.1. Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la y el Voto Disidente de la , reiterada por la -entre otras-, desarrolló el siguiente razonamiento:
En cuanto a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia, existe un amplio catálogo de reconocimiento, partiendo por lo establecido en el art. 60 de la CPE:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Así, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en todas las instancias del Estado, incluidos centros judiciales.
En el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)1, que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor; el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral2.
Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño que, a través de su ratificación, consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de los Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad3.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la referida Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala:
"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".
En esta misma línea, la citada Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los principios de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, reafirma en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que establecen medidas de protección a la niñez4, que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.
A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4 del citado instrumento jurídico5, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.
Por su parte, existe un reconocimiento del interés superior de la niña, niño y adolescente, así el art. 59.I de la CPE, determina que:
"Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral". Asimismo, el art. 60 de la citada Norma Suprema, prescribe que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos...".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sostiene que el interés superior del niño, es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano. Así en el Caso González y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indica:
408 ...La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.
Por ello, el principio puede ser concebido como una pauta de interpretación, pero que, como garantía, demanda del Estado un conjunto de acciones y medidas dirigidas a alcanzar su desarrollo integral y el máximo bienestar en el ejercicio de sus derechos.
III.2. Las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la , asumió el siguiente razonamiento:
Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.
En ese orden, el art. 32 de la Ley 348, sobre la finalidad de las medidas de protección, señala:
I. Las medidas de protección tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente.
II. Las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia y los de sus dependientes (las negrillas son añadidas).
Las medidas de protección contempladas en la citada Ley 348, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género; salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de la víctima y sus dependientes; las cuales, son de aplicación inmediata.
Dichas medidas son emitidas por el Ministerio Público y homologadas por la autoridad jurisdiccional; consecuentemente, de acuerdo a las circunstancias, adquieren un carácter preventivo, así como disuasivo de los efectos de la violencia.
Ahora bien, los tipos de medidas de protección se encuentran previstos en el art. 35 de la Ley 348 y se caracterizan por ser medidas integrales; pues, no solo están dirigidas a interrumpir o impedir la violencia física como tal, sino, a otorgar los medios necesarios para afrontar la violencia e inclusive, disponer de los medios económicos necesarios que les permitan cubrir sus propias necesidades y las de sus hijas e hijos.
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