1341/2022-S2

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo que los demandados, en el plazo de veinticuatro horas le restituyan:

1. a)Su derecho al trabajo, "...a este efecto se me devuelva mi Actividad Económica (kiosko) al lugar donde se encontraba, con todos los productos vigentes, que se encontraban dentro de mi kiosko" (sic);
2. b)El servicio de electricidad en el lugar donde se hallaba; vale decir, en su puesto de venta;
3. c)Sus productos comestibles de venta, celulares, dinero y todos los bienes muebles que estaban dentro de su caseta al momento que el Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo asumió medidas de hecho, dicha devolución sea conforme el Acta Notarial de Inventariación de 25 de octubre de 2021;
4. d)Respeten la autorización de actividad económica de 16 de marzo de 2016, otorgada por la mencionada entidad edil; y,
5. e)Se remitan antecedentes al Ministerio Público, a objeto que la conducta de los demandados sea investigada y procesada en la vía penal, por las medidas de hecho que asumieron. I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

El accionante a través de su abogado, ratificó lo expuesto en su acción de amparo constitucional, y ampliándolo manifestó que:

1. 1)El Capítulo 7 de la OM 33/2000, estableció un procedimiento para poder retirar a las casetas; asimismo, el art. 38 inc. a) de esa Ordenanza, señala que la venta en lugar prohibido tiene una multa de Bs20.- (veinte bolivianos); y el inc. d) indica que por ocupar un sitio municipal sin autorización será pasible a una multa de Bs100.- (cien bolivianos); en ese sentido, el Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo tiene la tuición de sancionar con multas económicas; empero, de ninguna manera tendría la potestad de cortar candados, destrozar casetas y apoderarse de dinero, productos, etc.;
2. 2)Los arts. 40 y 43 de dicha normativa, determinan que cuando esas multas se reiteran por cuarta vez, se activa la anulación, mediante resolución ejecutiva, de la autorización y reversión del puesto de venta al dominio municipal; es decir, después de las tres sanciones mencionadas; ese, debió haber sido el procedimiento realizado por el citado ente edil, previsto en el art. 12 de la OM 33/2000;
3. 3)Al día siguiente que fue despojado de su puesto, se constituyó junto a su abogado a la Intendencia Municipal cuyo titular les indicó que no se devolvería la caseta, porque estaban prohibidos los asentamientos; sin embargo, en ningún momento sucedió aquello; ya que, contaba con una autorización del indicado Municipio para efectuar una actividad económica, desde hace más de dieciocho años;
4. 4)Presentó ante dicha entidad algunos memoriales, los cuales hasta la fecha de interposición del presente mecanismo de defensa muchos de ellos no fueron respondidos de forma oportuna; no obstante, el 12 de noviembre de 2021, la Intendencia otorgó una respuesta, señalando que le devolverían el kiosco y demás pertenencias; empero, la infraestructura no se encontraba donde debería; es decir, en el mercado Martín Cárdenas, sino en la nueva terminal de Quillacollo, partido en tres, con los productos dañados, alegando que el dinero lo tenía el Notario de Fe Pública, autoridad que le indicó que no realizaría ese tipo de actos;
5. 5)Conforme se tiene del informe de 9 del igual mes y año, dos Concejalas del Concejo de la mencionada entidad edil fueron a verificar su caseta rota y ratificaron el mal estado de la misma; por lo que, pidieron que se atienda su pretensión, acorde con la SCP "116/2015";
6. 6)No se dio respuesta positiva o negativa a su memorial de 26 de octubre del citado año, en el cual solicitaba la restitución de su caseta, sea en el día bajo alternativa de plantear acciones de defensa, y la explicación de cuáles fueron los procedimientos para la reversión de casetas o puestos de venta inmerso en la OM "3312"; y,
7. 7)Sobre si existía resolución municipal que faculte la demolición de dicha edificación, en ningún momento se pronunciaron al respecto; por ello, hubo daño inminente al no permitirle ejercer sus derechos al trabajo y a la petición, evidenciando falta de respuesta a su solicitud; esta acción tutelar deviene de medidas de hecho y del daño causado que no ameritaba la subsidiariedad; reiterando que se le conceda la tutela demandada.

Héctor Cartagena Chacón y Fredy Orellana Molina, Alcalde y Director de Intendencia, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, por informe escrito presentado el 2 de diciembre de 2021, cursante de fs. 239 a 245 vta., manifestaron que:

1. i)El accionante no agotó la vía administrativa; es decir, no interpuso recurso de revocatoria y consiguiente jerárquico, conforme a lo dispuesto en los arts. 21 y 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); por ello, no correspondería plantear esta acción tutelar, misma que no es sustituto de los recursos ordinarios y legales que prevé la ley, bajo el principio de subsidiariedad;
2. ii)Las ordenanzas, ahora leyes municipales son normas jurídicas de cumplimiento obligatorio a partir de su publicación; asimismo, se encuentran vigentes mientras no sean derogadas o abrogadas mediante otra emitida por el Concejo de esa entidad municipal;
3. iii)A objeto de hacer cumplir las Ordenanzas Municipales (OOMM) 13/2009 -no indicó fecha- y 45/2010 de 4 de agosto, que dispusieron la prohibición de asentamientos de comerciantes permanentes y temporales en áreas verdes, plazas y vías públicas en general de la ciudad de Quillacollo; la Dirección de Intendencia Municipal, a fin de retirar las casetas y/o kioscos asentados informalmente en el Prado quillacolleño, el 8 de septiembre de 2021, notificó al peticionante de tutela, quien emplazó un puesto de venta de productos en la av. de la Integración, contraviniendo la normativa municipal, conminándole a que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su notificación, realice el retiro voluntario de su caseta, bajo alternativa de procederse al retiro forzoso con apoyo de la fuerza policial; sin embargo, el prenombrado hizo caso omiso y continuó con sus actividades ilegales inobservando la norma;
4. iv)Posteriormente, el 13 del mismo mes y año, se le volvió a notificar; asimismo, se socializó con los propietarios de las casetas -entre ellos al solicitante de tutela- sobre el alcance de las ordenanzas municipales que prohíben el asentamiento de todo comerciante temporal, específicamente en la plaza cívica de Armas Simón Bolívar, recomendándole la reubicación de su kiosco en un sitio municipal autorizado; reiterando la diligencia al impetrante de tutela el 13 de octubre del citado año, quien hizo caso omiso a la misma;
5. v)Por ello, el 25 de idéntico mes y año, se dio inicio al retiro de cinco casetas y/o kioscos asentados en todo el recorrido del Prado de Quillacollo, entre las que se encontraba del prenombrado; por lo que, en presencia del Secretario General del indicado Municipio, el Director de Intendencia y el Notario de Fe Pública 2 de dicha localidad, quien dio fe del acto de retiro de los puestos informales, y efectuándose el inventario notarial de los objetos y enseres que se hallaban al interior del kiosco para su traslado y almacenamiento en los depósitos de la Intendencia Municipal;
6. vi)Durante todo ese procedimiento, el accionante no se apersonó a efectos de presentar y exhibir autorización alguna que le permita comercializar su producto en esa zona prohibida; sin embargo, el 17 de noviembre de 2021, instaló un piquete de huelga de hambre en el frontis de la Alcaldía por el retiro de su caseta;
7. vii)En la reunión desarrollada en dicha entidad edil, el aludido exhibió una autorización de 2016, expedida por el exdirector de Intendencia, haciendo notar que se encontraba legalizada por la Unidad de Recaudaciones, exigiendo la restitución de su kiosco; empero, la literal carecía de valor, al tratarse de una simple certificación de posesión y ejercicio de su puesto; por ende, no contaba con ninguna autorización para ejercer actividad alguna en el lugar de referencia;
8. viii)Si no se tuvo certeza sobre la veracidad de los hechos expuestos por encontrarse en controversia, la justicia constitucional no podía pronunciarse sobre el fondo del asunto, por no constituir una instancia de resolución de causas ordinarias, correspondiendo solo la protección de derechos consolidados a favor del peticionante de tutela;
9. ix)No se vulneró los derechos al trabajo y al comercio del nombrado; ya que, realizaba sus actividades de manera ilegal e informal, en un área prohibida por ley, no contando con autorización expresa que le permita ejercer ese derecho; sin embargo, pese a que el citado kiosco fue retirado del lugar por vulnerar la normativa municipal, a la fecha del informe presentado, el solicitante de tutela continuaba comercializando sus productos en una mesa improvisada, transgrediendo la norma;
10. x)Tampoco se lesionó su derecho a los servicios básicos de energía eléctrica, pues no contaba con autorización expresa de conexión en su caseta (medidor), conculcando el art. 31 de la OM 33/2000, la cual prohíbe instalaciones eléctricas sin consentimiento municipal, realizando un acto ilegal carente de validez; por ende, no se infringió sus derechos al debido proceso y a la defensa al omitir aplicar la citada Ordenanza Municipal, la cual no sería aplicable a ese tipo de actos; y,
11. xi)El mismo día del retiro de casetas y/o kioscos, se comunicó a los propietarios apersonarse a dependencias de la Intendencia Municipal a efectos de solicitar la devolución de las mismas, así como, de sus productos comerciales; respecto al accionante, por proveído de 12 de noviembre de 2021, se dispuso la restitución inmediata de su puesto y demás objetos y enseres, entregándole copia de esa decisión de forma personal y en presencia de su abogado; pese a ello, no se apersonó a dichas dependencias para ese fin; aclarando que la caseta se encontraría en el mismo estado en el que fue retirado; es decir, no presentaría daños materiales, no correspondiendo la restitución al sitio municipal donde se estaba de manera ilegal; solicitando se deniegue la tutela impetrada.

Asimismo, en audiencia de garantías el Alcalde a través de su representante, ratificó el tenor del informe presentado; señalando que:

1. a)El Concejo del referido Gobierno Autónomo Municipal, en su facultad legislativa emitió las OOMM 13/2009, 45/2010 y 01/2011, entre otras, prohibiendo el asentamiento de kioscos y cualquier tipo de actividad comercial en lugares como la plaza Simón Bolívar; es decir, son normas municipales que buscan regular dicha actividad y evitar que el municipio se convierta en un mercado persa;
2. b)Según la certificación a la que hizo alusión el accionante, y que correspondía a la gestión 2016, la misma señala que el nombrado realizaba una actividad económica en el Prado de dicha localidad, más no se trataría de una autorización expresa que le faculte a desarrollar la misma, existiendo una normativa vigente que prohíbe aquello, además, de ser ilegal y efectuada por una autoridad incompetente, asimismo, de usurpación de funciones, previsto en el art. 122 del Código Procesal Civil (CPC) y contrarias a la Noma Suprema;
3. c)En ejercicio de sus atribuciones y facultades, se realizaron las notificaciones de acuerdo a la normativa municipal vigente; empero, el peticionante de tutela hizo caso omiso a las mismas;
4. d)Esta acción de defensa, no sería una vía sustitutiva de los recursos ordinarios y judiciales que la ley prevé para la protección de los derechos, siendo que el solicitante de tutela debió previamente agotar las instancias antes de activar este mecanismo constitucional, no habiéndose cumplido con el principio de subsidiariedad; y,
5. e)El aludido señaló que tenía la suma de Bs6 000.- (seis mil bolivianos) en el kiosco; de existir ese monto, estaría realizando un negocio rentable en un lugar prohibido por ley; empero, de acuerdo al acta notariada, la suma real que existía en la caseta no superaba los Bs500.- (quinientos bolivianos); monto que estaría a buen recaudo en dependencias de la Intendencia; respecto a los otros bienes, se notificó al prenombrado para que retire los mismos, haciendo nuevamente caso omiso a dicha instrucción; y, se convocó a una reunión por el citado Gobierno Autónomo Municipal, ante la presencia de un piquete de huelga; empero, los afectados abandonaron esa medida; reiterando que, se "declare improbada" la presente acción tutelar y se deniegue la tutela.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 137/2021 de 2 de diciembre, cursante de fs. 251 a 255 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que los demandados en el plazo de diez días procedan a la restitución y entrega del kiosco a favor del accionante, en las mismas condiciones, estado y lugar en el que funcionaba al momento de cometer los actos arbitrarios el 25 de octubre del citado año, así como, la restitución de energía eléctrica en el mismo; ordenando a su vez, abstenerse de cometer actos arbitrarios contra el nombrado, mientras no exista un proceso administrativo o una resolución que emane del órgano competente para proceder con su retiro, sin cometer actos que prescindan de los mecanismos legales, bajo conminatoria de ley; decisión emitida con base en los siguientes fundamentos:

1. 1)El argumento de los demandados no fue justificativo para cometer actos arbitrarios, obviando mecanismos legales; las conminatorias a las que hicieron mención los nombrados, no constituían una resolución o una determinación administrativa que haya emanado de la autoridad competente de la entidad edil de Quillacollo y que haya anulado la autorización que se le otorgó con anterioridad que les hubiese facultado para proceder al destrozo y actos arbitrarios cometidos contra el peticionante de tutela;
2. 2)El prenombrado demostró las medidas de hecho, existiendo las vulneraciones denunciadas a través del destrozo del kiosco, vulnerando su derecho al trabajo para el sustento de su persona y el de su familia, el cual es protegido constitucionalmente, así como, el corte del servicio básico de energía eléctrica; lo que, no fue desvirtuado por la parte demandada;
3. 3)El indicado derecho no podía ser restringido por ningún motivo ni justificación, y ante una evidente lesión, se puede acudir a la justicia constitucional a través de esta acción tutelar, aplicando la excepción al principio de subsidiariedad, al considerar que estaría presente un daño inminente e irreparable, en caso de vulnerarse;
4. 4)De las pruebas aportadas, se establece que se incurrió en la comisión de una medida de hecho atribuible a los demandados, lo que ameritaba la concesión de la tutela solicitada con relación al derecho al trabajo invocado por el impetrante de tutela;
5. 5)Respecto al derecho de petición alegado por el mencionado en el memorial donde pidió la restitución del kiosco bajo alternativa de interponer acciones de defensa, si bien dicha solicitud fue respondida; empero, esa petición no correspondía, debido a que ya se dilucidaba ese aspecto en la audiencia de garantías; y,
6. 6)En cuanto a la denuncia de sustracción de objetos y dinero que el solicitante de tutela pretendía se le restituya por medio de esta acción de defensa, aquello no concernía ser aclarado en esa audiencia, debiendo recurrir ante las instancias respectivas.