1345/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1345/2022-S1 Sucre, 15 de noviembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 45251-2022-91-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 263/2021 de 1 de diciembre, cursante de fs. 204 a 213 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Efraín Abel Arce Torres contra Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia y Bernardo Abath Vargas Rivera, Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 22 de octubre de 2021, cursante de fs. 29 a 40, y escrito de subsanación de 11 de noviembre de igual año, cursante de fs. 43 a 51, el accionante expreso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

De la documentación adjunta, se evidencia que trabajó en la Aduana Nacional por más de veinte años, habiendo obtenido el 16 de julio de 2002, el número de funcionario de carrera 055-TC-0702, emitido por la Superintendencia del Servicio Civil; sin embargo, el 18 de enero de 2021, por Memorándum Cite: 0274/2021, se le comunicó que en virtud a lo dispuesto por el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado gestión 2021, -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-que suprime la calidad de servidores públicos de carrera administrativa, se determinó su retiro de la institución a partir del 20 de enero de 2021, por lo que sus haberes le serían cancelados hasta el 19 del citado mes y año y que el saldo de vacaciones que por ley le corresponden, se le cancelarían de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria; decisión que fue asumida sin considerar todos los años que prestó sus servicios en la institución de manera continua e ininterrumpida, sin ninguna llamada de atención y sin que hubiera sido sometido a ningún proceso administrativo o disciplinario, pues al contrario, ejerció sus funciones con la máxima responsabilidad, diligencia, proactividad, idoneidad y puntualidad.

El despido de su fuente laboral que desarrollaba en la Función de Vista 3 en Aduana Zona Franca Winner, comunicado por el Memorándum Cite: 0274/2021, suscrito por la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional, le instruía realizar la entrega de toda la documentación, información ANBFlow sin pendientes y registros informáticos, pero omitió hacerle conocer las causales fundamentadas y específicas por las cuales hubiera sido retirado.

Frente a esa arbitraria determinación, el 25 de enero de 2021 interpuso recurso de revocatoria contra el mencionado Memorándum Cite 0274/2021, manifestando que es funcionario de carrera, conforme acredita por el Registro de Funcionario de Carrera expedido por la Superintendencia del Servicio Civil, con número de registro otorgado 055-TC-0702, reclamando que su retiro no fue justificado por las causales y/o motivos que mediaron para esa determinación, amparándose en la previsión contenida en el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, cuestionó que no fueron cumplidos los elementos de causa, procedimiento y fundamento específico, habiéndose omitido lo dispuesto por el art, 28 incisos b), d) y e) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, en lo referente a los elementos esenciales del acto administrativo, más al tratarse de un retiro laboral en pleno rebrote de la pandemia del Coronavirus (Covid-19) que afecta a sus derechos, al trabajo, a su salud, así como a su economía.

Al no haber un pronunciamiento sobre el recurso de revocatoria presentado hasta el 9 de febrero de 2021, interpuso recurso jerárquico, en conformidad con lo previsto por el art. 27.II del Reglamento de Impugnación al Régimen Laboral de las Servidoras y Servidores Públicos -Resolución Ministerial (RM) 014/10 de 18 de enero de 2010-, siendo recibido su memorial de impugnación el 10 del indicado mes y año, habiendo solicitado que se eleve su recurso y remitan los antecedentes ante la autoridad competente y/o superior jerárquico para que dicte resolución definiendo el fondo del asunto, revocando totalmente el Memorándum Cite 0274/2021, ordenando emitir un nuevo acto administrativo que le reincorpore a su fuente laboral.

El 18 de febrero del citado año, solicitó mediante memorial que se le informe si su recurso había sido remitido ante la autoridad competente, que en el caso resulta siendo el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para que trate el fondo de su retiro, conforme dispone el Reglamento de Impugnaciones.

En respuesta le fue cursada la Nota Cite: AN-PREDEC-C-2021/0796 de 23 de abril, notificada el 27 de ese mes y año, sin que se hubieran remitido los antecedentes ante la autoridad competente, y sin que exista una justificación para que la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional hubiese pretendido no dar curso a su recurso jerárquico, manifestando que su persona era un funcionario provisorio y por tanto no tenía derecho a impugnar y menos le asistía la inamovilidad laboral; sin que hubiera sido pronunciada ninguna resolución de su recurso jerárquico.

El 5 de marzo de 2021, fue notificado fuera del plazo establecido en la norma, con la respuesta a su recurso de revocatoria a través del Cite: AN-PREDC-C-2021/0365, por el cual se manifestó que no era posible ingresar al análisis del contenido de su memorial, por cuanto hasta esa fecha, la Ley 1356 no había sido declarada inconstitucional, por lo que el 10 del mes y año mencionados, presentó un memorial señalando que fue notificado después de concluido el plazo. La Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional incurrió en incumplimiento de deberes al no haber respondido por escrito, justificando los motivos de su retiro y menos remitió su recurso jerárquico al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conforme establece la RM 014/10; es así que el 2 de marzo de 2021 puso en conocimiento de los antecedentes al mencionado Ministerio, reiterando su solicitud el 10 de mayo y el 9 de junio del indicado año, para que el recurso jerárquico sea resuelto, pero hasta la presentación de la presente acción de defensa no fue emitido pronunciamiento alguno.

Finalmente, el 31 de mayo de 2021, fue notificado con la Nota CITE:MTEPS-VESCyCOOP.DGSC-URLeI-BECS-0214-CAR/21 de 28 del citado mes y año, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por la cual en respuesta al memorial que presentó el 2 de marzo del citado año, se le comunicó que conforme establece el art. 56 del Decreto Supremo 071 de 9 de abril de 2009 -que crea las Autoridades de Fiscalización y Control Social en los Sectores regulados que indica y determina su estructura organizativa; define competencias y atribuciones- ese Ministerio tiene la atribución de conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por funcionarios de carrera administrativa o aspirantes a ella, en lo que concierne a controversias relacionadas con el ingreso, promoción o retiro de la función pública, así como los derivados de procesos disciplinarios, en el marco de la Ley 2027, es decir, aquellos que devienen de la impugnación de las resoluciones denegatorias de los recursos de revocatoria pronunciadas por la autoridad administrativa correspondiente, que en primera instancia decidió respecto al ingreso, promoción o retiro de la carrera administrativa o de las decisiones derivadas de procesos internos, consiguientemente, la reincorporación de un servidor público únicamente procede como consecuencia de la decisión asumida en la sustanciación de un recurso jerárquico, en el que el objeto de la impugnación es la decisión de retiro del servidor público sea de carrera administrativa o aspirante a esa condición; consiguientemente, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social no tiene la atribución de resolver recursos de impugnación interpuestos en el marco de la Ley 2341, referidos al retiro de la función pública.

Por otra parte, la Resolución Ministerial 014/10 de 18 de enero de 2010, tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo de impugnación al régimen laboral establecido en el Título IV de la Ley 2027 y en el Título III del Decreto Supremo (DS.) 25749 de 24 de abril de 2000 - Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley 2027 Estatuto del Funcionario Público y de la Ley 2104 modificatoria de la Ley del Estatuto del Funcionario Público de 4 de agosto de 2002- relativo a la jornada laboral, vacaciones, remuneraciones y aguinaldo, no contempla impugnaciones referidas al retiro de la función pública de servidores públicos designados, de libre nombramiento, de carrera administrativa e interinos, por lo que al estarse tramitando el recurso que presentó por la vía administrativa en la Aduana Nacional, no le corresponde a esa Cartera de Estado, emitir un pronunciamiento sobre el recurso jerárquico; argumento del Director del Servicio Civil, que ignoró la prescripción contenida en el art. 14 del DS. 25749, eludiendo su obligación de resolver su recurso jerárquico, vulnerando sus derechos y garantías constitucionales de tutela judicial efectiva.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, considera lesionados sus derechos; al trabajo; a la estabilidad laboral; a una remuneración o salario justo; y, a la salud, citando al efecto los arts. 14.I, 18, 46, 48, 49.III, 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 1 de diciembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 198 a 203, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Memorándum Cite 52-2000 de 9 de marzo, el solicitante de tutela fue designado en el cargo de Vista 3 de la Aduana Nacional en la zona franca Winner a partir de esa fecha, habiendo sido registrado como funcionario de carrera en el Registro de Funcionario de Carrera de la Superintendencia General de Servicio Civil, el 16 de julio de 2002, asignándole el número 055-TC-0702; posteriormente, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional a través del Memorándum Cite 0274/2021 de 18 de enero, comunicó al peticionante de tutela que en virtud a lo establecido en el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 de Presupuesto General del Estado Gestión 2021, de 28 de diciembre de 2020, que suprimió la condición de los servidores de carrera administrativa, se determinó su retiro de la institución a partir del 20 de enero de 2021, por lo que sus haberes serían cancelados hasta el 19 del citado mes y año, asimismo sus vacaciones le serían canceladas de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria (fs. 3 a 5).

II.2. Cursa Memorial de 25 de enero de 2021, por medio del cual, el demandante de tutela interpuso ante la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional recurso de revocatoria impugnando el Memorándum Cite: 0274/2021, argumentando que es funcionario de carrera, por lo que su desvinculación solo es posible mediando una decisión fundamentada y justificada por causales que ameriten su retiro, además de encontrarse en vigencia el art. 5 de la Ley 2027 y que se estuviera vulnerando el principio de estabilidad laboral o de continuidad de la relación laboral, además de carecer de fundamentación y motivación el memorándum recurrido (fs. 6 a 9 vta.).

II.3. El impetrante de tutela a través del memorial presentado el 9 de febrero de 2021 ante la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, señalando que transcurrió el plazo para la resolución del recurso de revocatoria sin que hubiese un pronunciamiento, en aplicación del silencio administrativo, interpuso recurso jerárquico en conformidad con el art. 27.II del Reglamento de Impugnaciones al Régimen Laboral de Servidores Públicos aprobado por Resolución Ministerial 014/10, argumentando que al ser un servidor público de carrera, su desvinculación laboral fue determinada sin mediar ninguna causal que justifique su retiro y que la disposición transitoria séptima de la Ley 1356 que suprime la calidad de servidor público de carrera administrativa citada en el memorándum de retiro, no dispone que se puedan vulnerar los derechos consolidados de los funcionarios de carrera y el art. 5 inc. d) de la Ley 2027 sigue vigente, por lo que solicitó que eleve el recurso jerárquico dentro de plazo previsto para el efecto ante la autoridad competente para su conocimiento y resolución; misma que deberá definir el fondo del asunto revocando totalmente el Memorándum Cite 0274/2021 de 18 de enero y que emitiendo un nuevo acto administrativo sea reincorporado a su fuente laboral, respetando su inamovilidad laboral como funcionario de carrera, y se le reintegren los salarios devengados desde su retiro (fs. 10 a 13 vta.).

II.4. Consta el memorial presentado el 2 de marzo de 2021, a través del cual, el solicitante de tutela puso a conocimiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, los antecedentes del retiro de sus funciones por parte de la Aduana Nacional y sobre los recursos de impugnación planteados contra esa medida, indicando que el recurso jerárquico que interpuso no fue remitido a su conocimiento; consecuentemente pidió que esa instancia exija a la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional, remita antecedentes a esa Cartera de Estado para que resuelva el recurso jerárquico mencionado; solicitud reiterada mediante memorial de 10 de mayo del citado año(fs. 23 a 25 vta.).

II.5. La Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional por Nota AN-PREDC-C-2021/0365 de 5 de marzo dio respuesta al recurso de revocatoria planteado por el peticionante de tutela, señalando que en él señala que se interpuso al amparo del art. 64 de la Ley 2341 y contradictoriamente en aplicación del Reglamento de Impugnación al Régimen Laboral, además, que el memorándum de retiro 0274/2021 de 18 de enero impugnado fue emitido observando el principio de legalidad al estar dentro del marco legal de la disposición transitoria séptima de la Ley 1356, por la cual se suprimió la calidad de servidores públicos de carrera administrativa y en consecuencia se convirtió en funcionario provisorio, siendo de libre designación y remoción, por lo que no corresponde aplicar la Resolución Ministerial 014/10, toda vez que los funcionarios públicos provisorios no se encuentran facultados para impugnar las resoluciones que impliquen su remoción, puesto que no goza de inamovilidad laboral; en respuesta el demandante de tutela mediante memorial presentado el 10 de marzo ante la autoridad aduanera manifestando que perdió competencia sobre el caso y consecuentemente debe remitir el recurso jerárquico a la autoridad competente que es el Ministerio de Trabajo, empleo y Previsión Social para que se resuelva el fondo de su recurso jerárquico (fs.14 a 16 y 21 y vta.).

II.6. Mediante Nota AN-PREDC-C-2021/0796 de 23 de abril, notificada al impetrante de tutela el 27 del mismo mes y año, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional manifestó que en respuesta al recurso de revocatoria fue cursada la Nota Cite: AN-PREDC-C-2021/0365 notificada el 5 de marzo y que toda norma goza de presunción de constitucionalidad hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional resuelva y declare su inconstitucionalidad, por lo que en base a dicha presunción de constitucionalidad de la Ley 1356, los funcionarios de carrera administrativa se consideran funcionarios provisorios al haberse suprimido la carrera administrativa por la citada Ley, correspondiendo su cumplimiento, así como el de su Reglamento aprobado por DS. 4469, por lo que al tratarse de un funcionario provisorio, la Aduana Nacional se encuentra imposibilitada de aplicar el procedimiento previsto en la Resolución Ministerial 014/10 de 18 de enero de 2010, con relación a la interposición del recurso jerárquico planteado y su remisión a las instancias correspondientes, no siendo posible ingresar a cuestionar el contenido y naturaleza de la Ley 1356 (fs. 17 a 20).

II.7. En respuesta al memorial de 2 de marzo de 2021, reiterado el 10 de mayo del mismo año, el Director General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante nota CITE:MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-BECS-0214-CAR/21 de 28 de mayo de 2021, notificada al solicitante de tutela el 31 de igual mes y año, manifestando que la Ley 2027 creó la Superintendencia del Servicio Civil, asignándole la función de regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizando el desarrollo de la carrera administrativa; entidad que fue extinguida por determinación del DS. 29894, cuyas atribuciones fueron transferidas a la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el cual por disposición del art. 56 del DS. 071 de 9 de abril de 2009, tiene la atribución de conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por funcionarios de carrera administrativa o aspirantes a esa condición, respecto a controversias sobre el ingreso, promoción o retiro de la función pública, así como los derivados de procesos disciplinarios en el marco de la Ley 2027; y en virtud al art. 1 del DS. 26319, los recursos jerárquicos son los que se interponen impugnando las resoluciones de los recursos de revocatoria emitidos en primera instancia por la autoridad administrativa sobre el ingreso, promoción o retiro de la carrera administrativa, por lo que esa cartera de Estado no tiene atribución de resolver recursos de impugnación interpuestos en el marco de la Ley 2341 y que el Reglamento de Impugnaciones aprobado por Resolución Ministerial 014/10 regula el procedimiento administrativo del conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación al régimen laboral, establecido en la Ley 2027 en el Título IV y en el Título III del DS. 25749, relacionados a la jornada laboral, vacaciones, remuneraciones y aguinaldo de navidad, no estando contempladas las impugnaciones referidas al retiro de la función pública, por lo que el recurso jerárquico planteado no le corresponde resolver a esa instancia administrativa (fs. 27 a 28).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III. El principio de impugnación como derecho y elemento del debido proceso y su efectividad material a partir del principio pro homine y pro actione

Sobre el derecho a impugnar como elemento constitutivo del debido proceso, la SCP 1853/2013 de 29 de octubre, ha determinado que:

El debido proceso como instituto jurídico que garantiza el respeto de derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes que intervienen en un proceso, contiene entre sus elementos al derecho de impugnación como un medio de defensa. Con la finalidad de resguardar derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes que intervienen en un proceso o procedimiento judicial o administrativo, la Constitución Política del Estado, establece el principio de impugnación en el art. 180.II, al disponer: 'Se garantiza el principio de impugnación en los proceso judiciales´, lo que implica que todo procedimiento en el ámbito privado o público, debe prever un mecanismo para recurrir del acto o resolución que se considere lesivo a un derecho o interés legítimo de alguna de las partes a objeto que se restablezca o repare el acto ilegal u omisión indebida, demandado como agravio, en que hubiere incurrido la autoridad pública o privada. Lo que se pretende a través de la impugnación de un acto judicial o administrativo, no es más que su modificación, revocación o sustitución, por considerar que ocasiona un agravio a un derecho o interés legítimo; es decir, el derecho de impugnación se constituye en un medio de defensa contra las decisiones del órgano jurisdiccional o administrativo.

El ejercicio de este derecho se halla garantizado por la propia Constitución Política del Estado, puesto que, el derecho a la doble instancia se materializa con el principio de impugnación que rige en todo proceso donde se imparte justicia, siendo parte de los elementos que configuran el debido proceso, se constituye en un medio de defensa que se encuentra instituido en el art. 180.II de la CPE, y permite a las partes resguardar sus derechos y garantías en la causa, ya sea de naturaleza administrativa o judicial, que además se encuentra vinculada al derecho de acceso a la justicia por cuanto el hecho de que no se obtenga una respuesta a la impugnación o se desestime esta, en sus alcances afecta no solo el derecho a recurrir sino también el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y por ende a la defensa; puesto que, que coartar o no responder la impugnación implica negación de justicia hacia las partes, quienes conforme ya se mencionó, tienen a su alcance este derecho para procurar que una autoridad jerárquica superior, revise el fallo impugnado y enmiende las irregularidades o vicios que se pudiesen generar en la sustanciación de los procesos y la emisión de las resoluciones, restableciendo los derechos vulnerados; estos medios impugnatorios hacen referencia a recursos que reconoce el ordenamiento jurídico administrativo y judicial; constituyendo además una forma de fiscalización de los fallos y actos del proceso, que se activa a instancia de parte precisamente solicitando el control de la actividad jurisdiccional a través de una autoridad superior en jerarquía.

Ahora bien, y toda vez que éste derecho se encuentra consagrado en la Constitución Política del Estado y en el derecho internacional, como ser en los arts. 8 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el derecho a la impugnación no debe verse limitado por criterios excesivamente ritualistas y formalistas en la interpretación de la norma, sino que corresponde realizar dicha interpretación en criterios que aseguren la eficacia material derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior, esto, en aplicación del principio pro homine (pro persona) contenido en los arts. 13.IV y 256 de la CPE; que además debe ser entendido conforme define Zlata Drnas de Clément en su artículo "La complejidad del principio pro homine", colgado en la página web de Corte Interamericana de Derechos Humanos (http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33496.pdf) "...la primera definición del PPH se debe al juez de la CteIDH Rodolfo E. Piza Escalante, quien señaló que el principio pro persona es "Un criterio fundamental que (...) impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. De esta forma, el principio pro persona (...) conduce a la conclusión de que la exigibilidad inmediata e incondicional de los derechos humanos es la regla y su condicionamiento la excepción".

Con similar criterio la SCP 1617/2013 de 4 de octubre, señaló que:

Así, deben mencionarse a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos fundamentales: La interpretación pro persona (pro homine) y la interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas, tienen el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión -ya sea que esté contenida en la Constitución o en las normas del bloque de constitucionalidad- y de adoptar la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión...", en tal entendido se establece, que los requisitos formales no deben primar sobre el derecho sustancial, debiendo realizar una ponderación entre el incumplimiento de la formalidad con el derecho a recurrir, en caso de dudas interpretarse a favor del recurrente.

En tal entendido se debe precisar que del principio pro homine deriva el pro actione, que en sus postulados fundamentes determina que debe garantizarse a las partes en todo proceso, ya sea administrativo o judicial la posibilidad de acceder a los recursos de impugnación, dejando de lado todo rigorismo o formalismo excesivo que impida obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones o agravios invocados, precautelando -conforme ya se precisó- la eficacia material del derecho a la doble infancia, puesto que, está directamente vinculado con los derechos a la defensa y al acceso a la Justicia y la tutela judicial efectiva por esto se entiende que el pro actione es una manifestación del principio pro homine en el ámbito procesal, que procura la prevalencia de la eficacia material sobre cualquier formalismo extremo.

III.2. Funcionarios de carrera: Estabilidad laboral, mecanismos y trámite de impugnación.

Dentro de la clasificación de los funcionarios que establece el art. 5 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, se encuentran los funcionarios de carrera reconocidos en el inc. d) de la citada norma legal, que establece: "Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto".