1346/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1346/2022-S1 Sucre, 15 de noviembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 45333-2022-91-AAC Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 3/2022 de 18 de enero, cursante de fs. 183 a 191, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nicolás Bacotich Oliva y Doris Alejandra Cortez Hoyos contra Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera y Marcos Ramiro Miranda Guerrero Vocal de la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, Julia Mery Castañón Mogro, Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del referido departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 y 12 de enero 2022, cursantes de fs. 113 a 145; y, 154 a 157 vta., los accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 10 de febrero de 2021, Serafina Jerez, madre biológica de la menor, les dejó a su hija recién nacida a su cuidado, no regresando por ella, lo que constituyó un abandono de la menor, ya que con anterioridad la madre biológica se habría enterado de alguna manera, que como pareja no podían tener hijos; por lo que, el 11 del referido mes y año, se dirigieron a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tarija, para poner en conocimiento lo ocurrido y en ese momento se presentó la madre biológica con la finalidad de levantar un acta de "renuncia expresa de extinción voluntaria de la autoridad materna" (sic), fecha en la cual se programaron evaluaciones por parte de la trabajadora social y psicóloga de la institución; asimismo, se les realizaron evaluaciones como tenedores de la niña. Lamentablemente, la institución dejó pasar el tiempo y no se realizaron los procedimientos legales, es decir que se debió firmar el acta de consentimiento para dar en adopción e iniciar el proceso de extinción de autoridad materna y paterna de la menor.

Transcurrido el tiempo, con la orientación de la DNA se condujeron hasta el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), para que les hagan informes relacionados con la guarda de la menor, por lo que se observó un incumplimiento de deberes por parte de la referida DNA, ya que se equivocaron en el procedimiento, siendo posteriormente la niña arrancada del seno familiar, inclusive la DNA realizó seguimiento a la guarda de hecho otorgada por la madre a sus personas, presentándose en su hogar en reiteradas oportunidades, para verificar cómo se encontraba la menor; sin embargo, de un día para otro les indicaron que había una orden judicial de entrega de la niña, porque la misma institución estatal el 22 de abril de 2021, había iniciado un proceso por infracción por violencia en contra de Serafina Jerez (madre biológica de la menor), debido al abandono de su hija, mismo que radica en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Segundo de la capital del departamento de Tarija, y en ese proceso la Juez de la causa resolvió que hagan entrega de la menor a la DNA, para que sea conducida a un hogar del Estado, orden judicial que fue cumplida de manera inmediata, por lo que la menor se encuentra en el hogar Sagrada Familia.

En base a estos antecedentes, el 18 de mayo de 2021, y con el deseo de cuidar y proteger a la niña mientras se defina su situación y poder adoptarla, ya que la tuvieron prácticamente desde que nació porque su propia madre biológica se las entrego; interpusieron la demanda de guarda legal provisional de la menor A.A., la cual recayó en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Primero de la capital del departamento de Tarija, cuya titular -ahora demandada- emitió el Auto de 25 de mayo de 2021, resolviendo no concederles la guarda provisional de la niña, no obstante de haber apelado dicho rechazo, los Vocales ahora demandados pronunciaron el Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, determinando confirmar el Auto impugnado.

Con dichas determinaciones, las autoridades accionadas afectaron el interés superior de la niña, puesto que ellos ejercieron la función de cuidadores tempranos y primarios de la misma; por lo que, inclusive su solicitud podía enmarcarse dentro lo normado por el art. 169 inc. c), núm. 5 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), debiendo tomarse la guarda como una medida de protección utilizada necesariamente en el presente caso; puesto que, al haberse agotado todas las instancias de apoyo y acompañamiento, no es posible, sano, ni seguro que la menor permanezca en el seno de su familia de origen, ni de la ampliada de origen, por el reconocimiento de las propias limitaciones y renuncia al cuidado como ocurrió en el caso de autos; asimismo, la institucionalización planteada como una política por el Estado, no es suficiente ya que se basa simplemente en otorgar la asistencia alimentaria y médica, lo cual no satisface el derecho de los niños a un desarrollo pleno en el seno de una familia; razón por la cual, la internación de un niño o niña en una institución para su cuidado temporal se justifica sola y exclusivamente cuando esta medida responde a la satisfacción de su interés superior, lo cual también implica respetar la singularidad y la historia del niño o niña hasta definirse el regreso con su familia o su adoptabilidad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la vulneración de los derechos a la familia, a la familia sustituta, mantenimiento de la familia, al interés superior de los niños en su concepción de derecho subjetivo, a la reintegración familiar, al acceso a la justicia pronta y oportuna y con asistencia de personal especializado; y, a su desarrollo integral en seno de una familia sustituta; citando al efecto los arts. 8, 9, 13, 14, 58, 59, 60, 178, 180; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron que se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga:

a)La reintegración familiar de la menor A.A. a la familia sustituta bajo la modalidad de guarda temporal con fines de adopción; y,
b)Se deje sin efecto el Auto de 25 de mayo de 2021; y, el Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de enero de 2022 según consta en el acta cursante de fs. 173 a 182 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela a tiempo de ratificar inextenso el contenido de su acción de amparo constitucional, ampliando su fundamento señalo que el "juez natural" y los Vocales demandados incurrieron en una mala interpretación, mala valoración, falta de fundamentación y de congruencia respecto al art. 1538 del Código Civil (CC).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Julia Mery Castañón Mogro, Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, mediante informe de 17 de enero de 2021, cursante a fs. 171 a 172 vta., señaló que:

1)Del expediente con Número de Registro Judicial (NUREJ): 6079023, sobre solicitud de acogimiento circunstancial realizado por la DNA de 3 de mayo de 2021, mediante Auto de 4 de mayo se determinó el acogimiento circunstancial de la niña en el Hogar Sagrada Familia, y mediante Auto de 25 de junio de 2021, se dispone que en el plazo de tres días la DNA, en coordinación con el programa de reintegración familiar del SEDEGES, realice la investigación en profundidad respecto a la familia ampliada materna y paterna de la niña, que presentado este informe, se ordenó en consideración al mismo, que al no ser posible su reintegración familiar debe estarse al Auto de acogimiento institucional; y,
2)El 18 de mayo de 2021, ingresó demanda de guarda seguida por los ahora accionantes respecto a la menor A.A., petición denegada o declarada no ha lugar mediante Auto de 25 de idéntico mes y año, con la debida fundamentación al resultar la petición manifiestamente improponible; toda vez que, los impetrantes de tutela al no ser una familia de origen, familia ampliada materna o paterna, deben acogerse al instituto de la adopción, en cuanto a la legitimidad activa para demandar la presente acción tutelar, refirió que en base a un certificado de idoneidad como familia sustituta, constituye el mismo uno entre otros requisitos establecidos en el art. 84 de la Ley 1168 de 18 de abril de 2019 -Ley de abreviación procesal para garantizar la restitución del derecho humano a la familia de las niñas, niños y adolescentes-, que se deben cumplir a tiempo de solicitar la adopción; empero, no acredita legitimación activa para demandar una acción de amparo constitucional, en virtud a lo establecido por el art. 194 del CNNA, indicando finalmente que los procesos de guarda y adopción con entregas ilegales de niñas niños y adolescentes sin observar procedimiento, está sancionado por la ley de trata y tráfico de personas.

Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera y Marcos Ramiro Miranda Guerrero Vocal de la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe de 18 de enero de 2021, cursante a fs. 169 a 170 vta., refirieron que:

i)No resulta evidente que el Auto de Vista 12/2021, haya vulnerado los derechos acusados por los accionantes, pues el mismo se encuentra enmarcado a derecho, ya que confirma el Auto de 25 de mayo de 2021, en el que la Juez a quo, estableció que la pretensión de guarda provisional era manifiestamente improponible, pues si bien es cierto que los peticionantes de tutela cumplieron con los requisitos de forma exigidos por el art. 59 del CNNA, la pretensión planteada no cumple los requisitos de fundabilidad exigidos para la procedencia de la guarda provisional, prevista en el art. 58 inc. b) del citado Código, ya que por una parte los accionantes no se constituyen en familia ampliada materna o paterna de la menor, por lo que se debe respetar su derecho fundamental a desarrollarse en la familia de origen y no ser separada de la misma conforme lo dispone el art. 35 de la prenombrada norma adjetiva, salvo circunstancias excepcionales definidas por ley y determinadas por la Juez correspondiente previo proceso, no siendo suficiente la tenencia de la niña;
ii)Al momento de ser emitido el Auto de Vista 12/2021, la menor ya contaba con acogimiento institucional en el Hogar Sagrada Familia, dispuesto en el proceso de infracción por violencia, tal como se precisó en la resolución de alzada, en ese entendido y encontrándose bajo tuición del Estado, resulta necesario que se sigan los procedimientos legales e idóneos para garantizar la restitución del derecho humano la familia de la menor, al encontrarse sin cuidado parental, en el marco del principio de interés superior de los niños niñas y adolescentes;
iii)No pueden considerarse como fundamentos válidos las situaciones de hecho realizadas por "mutuo propio", pretendiendo regularizar una guarda legal bajo el sustento de haber convivido con la menor por unos meses desde su nacimiento tras el abandono de su madre biológica, pues en todo acto o decisión asumida por las personas debe primar el principio de legalidad, en este entendido corresponde que la situación familiar de la menor, se dilucide dentro de un proceso de abandono y extinción de la autoridad materna y paterna, que debe ser interpuesto por la DNA, y agotarse todas las posibilidades de reintegración a la familia de origen, para determinar cuándo así corresponda la medida de integración de la niña, niño o adolescente a una familia sustituta; y,
iv)Respecto al proceso de reintegración familiar, que a decir de los solicitantes de tutela fue negado, no corresponde emitir informe ya que el mismo no fue objeto de recurso de apelación ni pronunciamiento "por el tribunal", aspectos por los que impetraron se pronuncie resolución denegando la tutela. I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Serafina Jerez, madre de la menor A.A., en audiencia refirió que su objetivo es que se de en adopción a su hija, para que le "den" un estudio y tenga una buena alimentación, pues no tiene condiciones económicas ni humanas para poder acoger a la menor, porque tiene otros tres hijo mayores.

María Eugenia Gareca Llorente en representación legal de la DNA, en audiencia de esta acción de amparo constitucional manifestó que:

a)Se ha cumplido a cabalidad con todos los procedimientos que se requerían "en el caso", y que ante la solicitud de acogimiento provisional existe una resolución judicial, por lo que en el presente caso se estará a lo que se resuelva por el Tribunal de garantías; y,
b)Se ha iniciado el proceso de infracción por violencia en contra de la madre biológica de la menor A.A. en abril del 2021, también proceso de extinción de autoridad materna y paterna interpuesto del 7 de octubre del citado año, bajo el NUREJ: 6085321 radicado en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Primero de la capital del departamento de Tarija. Asimismo, aclaro las consultas realizadas por el Tribunal de garantías, señalando que la parte accionante ha cumplido con todos los requisitos que la ley exigía dentro del proceso de guarda solicitado.

El representante legal del SEDEGES solicitó que se tome en cuenta que la guarda de los menores o de los niños, niñas y adolescentes, está establecido en art. 57 del CNNA, en el que se dispone que se puede iniciar cuando existe separación conyugal, se otorgue la guarda a uno de los esposos o también dispone la posibilidad de concederse a favor de terceras personas, por lo que piden que se considere el derecho superior de la menor, debiendo concederse a su favor el vivir en un seno familiar.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 3/2022 de 18 de enero, cursante de fs. 183 a 191, concedió en parte la tutela solicitada, solamente en relación al proceso de guarda, disponiendo en consecuencia dejar sin efecto de la Auto de Vista 12/2021, pronunciado por la Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, debiendo pronunciar nueva Resolución en el plazo de veinticuatro horas , tomando en cuenta los lineamientos expuestos en dicho fallo constitucional, en base en los siguientes fundamentos:

1)En el presente caso, se ha dado un hecho de abandono de menor, por lo tanto le corresponde al Juez Publico de la Niñez y Adolescencia resolver, pero más allá del interés superior, de todo lo que ya se ha explicado de manera amplia y de la necesidad de la unidad familiar de los menores, existe un carácter provisional que tiene la guarda, la cual no tiene un carácter definitivo, y este es un aspecto muy importante porque es un tema que la Juez de instancia, así como el Tribunal de apelación deberían haber considerado; toda vez que, si bien existen situaciones de hecho que se han dado dentro de lo acontecido, pues evidentemente los accionantes también lo han mencionado en la audiencia y lo han reconocido, en cuanto a haber acogido a la menor durante un par de meses o algún tiempo, y no haber regularizado la situación legal, lo que puede implicar lógicamente alguna tipificación de orden penal, más allá de aquello, no se puede dejar de evaluar y de considerar el cumplimiento de todos los requisitos dentro de la solicitud de guarda;
2)Ha sido evidenciado por todas las partes y dentro del Auto de Vista cuestionado, pues este indica que si bien ha estado bien rechazada la solicitud, ha habido una mala interpretación de la Juez ahora demandada, en cuanto a que los requisitos exigidos en el art. 59 del CNNA, al haber sido cumplidos por los accionantes, sin embargo el Tribunal de alzada, tomó un fundamento diferente en cuanto a la improponibilidad de la pretensión, y aquí también se tiene una apreciación o una interpretación bastante sesgada de lo que establece el art. 57 de la citada norma, si bien este artículo se refiere a que la guarda es otorgada a la madre o el padre en casos de divorcio o separación de uniones conyugales libres, pues está precisamente relacionado a ese tipo de relaciones; sin embargo, este artículo va más allá y se también se refiere a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna, entonces no es cómo interpreta el Tribunal de alzada el citado artículo, de que solamente la guarda puede ser concedida al padre o a la madre, sino el propio articulado establece que puede ser otorgado también a terceras personas, y lógicamente como terceras personas podemos entender familiares o no, podemos entender familia ampliada, que pueden ser tíos, abuelos, etc., o no, una tercera persona también puede ser alguien ajeno, alguien que no es familiar o que no tenga relación o vinculación de familiaridad con los menores o con los adolescentes de los cuales se solicita la guarda, entonces ahí hay una interpretación bastante sesgada y la interpretación dentro de lo que son los derechos y garantías de los menores, deben ser lo más amplias posibles; por cuanto, no pueden formalidades o formalismos legales coartar o restringir todos los derechos que tienen los menores, el sistema jurídico busca proteger a los menores, y no debe un simple formalismo imponerse;
3)La DNA, el SEDEGES, los accionantes y todas las partes que intervienen, inclusive la tercera interesada, están realizando los trámites necesarios para definir la situación jurídica de la filiación de la menor, además la propia representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, manifiesta que, en el mes de octubre de 2021, se ha iniciado el proceso de extinción de autoridad materna o paterna, que si bien es posterior al Auto de Vista ahora cuestionado, la verdad material debe prevalecer sobre los formalismos, por lo tanto si bien es un trámite posterior, lo que no se ha valorado en el presente caso, es que la DNA ha tenido algún tipo de descuido dentro de lo que era sus deberes y obligaciones, pero no ha sido un descuido que pudiera generar algún tipo de responsabilidad, sino simplemente uno en el transcurso del tiempo;
4)La guarda de un menor tiene carácter provisional, y que todas las instituciones relacionadas como la DNA; y, el SEDEGES, han aseverado que los accionantes han cumplido con todos los requisitos necesarios para que se les pudiera conceder una guarda, el carácter provisional de está conforme dispone el art. 57 del CNNA, se puede otorgar a terceras personas, por lo que el Tribunal de garantías considera que en este caso si se han vulnerado derechos y garantías constitucionales dentro de este proceso de guarda, y que lógicamente las autoridades jurisdiccionales podían o deberían haberla concedido;
5)La Juez de primera instancia en el proceso de acogimiento circunstancial indicó que dentro del Auto que resuelve el incidente de reintegración familiar, señaló cuáles son los institutos jurídicos a los que puede recurrir una familia sustituta, en este caso evidentemente si nos vamos a la letra muerta de la aplicación de la ley, no es una familia sustituta, pero los institutos jurídicos son la guarda, la adopción y la tutela, por lo tanto la guarda es un instituto jurídico que la propia juez menciona, y si bien no es una familia sustituta como ya lo hemos mencionado, ha tomado acciones de hecho, también se evidencia de que existe un deseo personal de proteger a esta menor, se lo ha manifestado en audiencia, lo han manifestados todas las partes, no es que se ha cometido un ilícito penal por cometerlo, por el que los accionantes se puedan considerar delincuentes, sino que se ha cometido un ilícito penal en razón a que han podido tener a una niña con ellos y cuando han acudido a la instancia correspondiente, la instancia llamada por ley no les ha dado una respuesta o no les ha guiado de la manera que tenía que guiarlos, entonces se entiende que ellos también han actuado de una manera diferente, que pudiera entenderse como sancionable o punible dentro del sistema penal, pero que debe evaluarse esta situación que no ha sido por voluntad propia, no ha sido por el hecho propio de delinquir, sino que ha sido por un mal asesoramiento y haberse conducido de mala manera todo el tema administrativo en la DNA; y,
6)Las autoridades jurisdiccionales como administrativas deben aplicar criterios amplios para resolver los problemas de este sector vulnerable de la población, no se puede pretender que se aplique la norma a la letra muerta, sino tiene que ser aplicada de forma flexible, para poder prevalecer los derechos de menores de edad o de este sector vulnerable, por lo que la guarda provisional, no tiene carácter definitivo y también se puede imponer ciertas obligaciones o condiciones a los accionantes o a los que solicitan esta guarda para cumplirlas, dentro del marco normal y razonable en beneficio de la menor, hasta que se defina la situación jurídica de filiación de la misma.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa memorial de 18 de mayo de 2021, presentado por Nicolas Bacotich Oliva; y, Doris Alejandra Cortez Hoyos -accionantes- por el que interponen demanda de guarda, la cual es radicada en el Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia Primero de la capital del departamento de Tarija, en el cual señalan que el 10 de febrero de igual año, la madre biológica de la menor A.A., se las entregó a su cuidado, y que el 11 de dicho mes y año, pusieron la situación en conocimiento de la DNA del GAM de Tarija, y que habiendo pasado tiempo, presentan la demanda de guarda (fs. 1 a 3).

II.2. Mediante Auto de 25 de mayo de 2021, Julia Mery Castañón Mogro, Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, dispone:

"VISTOS: La demanda de Guarda con fines de adopción, planteada por Nicolás Bacotich Oliva y Doris Alejandra Cortez Hoyos de la niña Nadia Zenteno Jerez de 3 meses de edad que se encuentra en el hogar Sagrada Familia y considerando que la Ley 548 ha sido modificada por la Ley 1168 art. 1, 2 y siguientes, misma que establece el procedimiento para que una niña, niño o adolescente que se encuentra acogido en un hogar del Estado, es decir que se encuentren bajo tutela extraordinaria del Estado pueda ser adoptado por terceras personas, estableciendo como requisito tener acogimiento institucional (art. 54) y sentencia de extinción de autoridad de los padres (art. 47 y 48 y 249 Bis) o sentencia de Filiación Judicial (art. 235 y siguientes) y los solicitantes cumplir con los requisitos del art. 84, por otro lado la búsqueda para la pre-asignación de un niño, niña o adolescente se la realiza a través del sistema computarizado RUANI Registro Único de Adopción Nacional e Internacional, donde se registra a los solicitantes de la adopción y a todos las niñas, niños y adolescentes a nivel nacional con situación jurídica definida para ser adoptados, por otra parte el art. 88 de la Ley 548 prohíbe la adopción de solicitantes predeterminados consecuentemente al resultar la petición manifiestamente improponible, se RECHAZA de plano de conformidad al art. 113-11 del CPC..." (sic [fs. 15]).

II.3. El 4 de junio de 2021, los impetrantes de tutela presentaron apelación en contra del Auto que rechazó la tramitación de guarda legal por improponibilidad objetiva de demanda conforme el art. 113-II del Código Procesal Civil (CPC); expresando, esencialmente como agravio: el error cometido por la Juez de primera instancia al valorar erróneamente la demanda y la prueba ofrecida en ella, calificando equivocadamente su demanda de guarda provisional como si fuera una demanda con fines de adopción, lo cual nunca pidieron; pues, lo que solicitaron fue la guarda provisional de la menor mientras dure el proceso instaurado por la DNA contra los padres biológicos de la niña ante el abandono de estos; consecuentemente, la Juez -ahora demandada- al rechazar la demanda de guarda provisional por no tener los requisitos previstos para el proceso de adopción, se equivocó, toda vez que la demanda de guarda provisional tiene otro tramite y requisitos, y la misma fue planteada para proteger a la menor quien vivió desde su nacimiento con ellos, ya que nunca tuvo el cuidado del padre y su propia madre la abandonó, brindándole desde entonces amor, cariño y cuidado como si fueran sus padres (fs. 17 a 18 vta.).

II.4. La Sala Civil y Comercial, de Familia, la Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, resolvió el recurso de apelación planteado por los detonantes de tutela confirmando el Auto de 25 de mayo de 2021; bajo los siguientes argumentos:

"Así expuestos los antecedentes, resulta evidente que la jueza de instancia ha incurrido en error al calificar la pretensión de los actores, como guarda con fines de adopción y rechazar la demanda por su manifiesta improponibilidad, en merito a la ausencia de requisitos formales, indicando que los mismos no cumplen con los requisitos exigidos por la Ley 1168 y los especiales de la Ley 548, cuando tomando en cuenta que la pretensión de la demanda es de guarda provisional, sin embargo la pretensión planteada con la demanda, evidentemente es improponible, pero no por las razones anotadas por la juez de instancia, pues si bien es cierto que la pretensión de la demanda es que se conceda la guarda provisional de la niña a los demandantes y estos cumplen los requisitos exigidos por el art. 59 de la Ley 548, sin embargo esta (la guarda) no puede otorgarse a terceros mientras se dilucide la situación familiar de la niña en el proceso de abandono y extinción de la autoridad materna y paterna seguido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, como pretenden los apelantes, pues precisamente por tratarse de terceros ajenos a la familia de la niña que estuvieron en tenencia de la misma, dentro del proceso de infracción por violencia, se ha dispuesto como medida el acogimiento institucional de la niña en el Hogar la Sagrada Familia, habiéndose ordenado a los ahora actores, la entrega de la niña a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por lo que encontrándose la niña actualmente bajo la tuición del Estado, la pretensión de los demandantes resulta improponible, pues de acogerse la misma, cualquier persona solicitaría la guarda provisional de niños que se encuentran en similar situación que la niña N.Z.J., lo que generaría caos e incertidumbre en su vida y sobre todo inestabilidad emocional al no estar definida su situación legal, máxime si los actores no son miembros de la familia ampliada materna o paterna, para que sea procedente la guarda ante el Juez de la Niñez y Adolescencia conforme lo determina el inc. b) del art. 58 de la ley 548, resultando por ello necesario que se sigan los procedimientos legales idóneos para garantizar la restitución del derecho humano a la familia de las niñas, niños y adolescentes sin cuidado parental, y que se encuentren bajo tutela extraordinaria del Estado, conforme lo dispuesto en el Art. 1 de la citada ley, en el marco del principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, que obliga a las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolecente, guiarse por dicho principio, precautelando sus derechos, con preminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos.

Ello importa que en el tratamiento procesal merecen prioridad en la atención de sus derechos o relaciones jurídicas (art. 60 de la Constitución Política del Estado, art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 - ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), inc. a) del art. 12 de la Ley 548, art. 220 del Código de las Familias y del Proceso Familiar)

(...)

POR TANTO: ... por los argumentos anotados en la presente resolución, CONFIRMA el Auto Definitivo de Fs. 45 de obrados, pronunciado por la Juez Publico de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital..."

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos a la familia, a la familia sustituta, mantenimiento de la familia, al interés superior de los niños en su concepción de derecho subjetivo, a la reintegración familiar, al acceso a la justicia pronta y oportuna y con asistencia de personal especializado; y, a su desarrollo integral en seno de una familia sustituta; toda vez que, habiendo interpuesto demanda de guarda legal de la menor A.A.:

a)La Juez Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la capital del departamento de Tarija, emitió el Auto de 25 de mayo de 2021, rechazando la demanda y declarando su improponibilidad, sin ningún reparo, ni sentimiento de afinidad, con argumentos y fundamentaciones no válidas, sin considerar la prevalencia del principio del interés superior de los niños; y,
b)Los Vocales demandados, resolvieron el recurso de apelación planteado contra el precitado Auto, a través del Auto de Vista 12/2021 de 9 de julio, con los mismos argumentos y bajo la misma línea que el impugnado.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para tal efecto, se analizarán los siguientes temas:

a)De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño;
b)La guarda Legal, destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño; y,
c)Análisis del caso concreto

III.1 De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño

Al respecto, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; en ese marco el art. 60 de la CPE siguiendo los lineamientos del numeral 2 de la citada normativa internacional establece que:

"Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado" (las negrillas nos corresponden)

Ahora bien, en relación al interés superior del niño, la , reiterada por la 1 analizó que:

"En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos..." (el resaltado es ilustrativo). Posteriormente este Tribunal, en la , reiterada entre otros por la 2, señaló que:

"'...Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar", asimismo, para Gatica y Chaimovic "debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña", por otra Zermatten señala que "el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia".

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño'" (las negrillas son nuestras).

Al respecto, también ese pertinente señalar lo establecido por el Código Niña Niño y Adolescente (CNNA), que refiere sobre la necesidad de que dicho precepto legal debe interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente3; al efecto, en su art. 12 inc. a) entiende dicho principio como:

"...toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas" (el resaltado nos pertenece).

En ese sentido, tomando en cuenta la normativa nacional e internacional y siguiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado la , que en relación a la temática del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente señala:

"A partir de ello, se instituye en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos la doctrina de la protección integral, que considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, lo cual implica el respeto desde su forma de ser, la visualización de su necesidades tanto físicas como emocionales, que les permitan lograr un desarrollo integral en condiciones de igualdad y sin discriminación, lo que involucra que el Estado, la familia y la sociedad deban brindarles las condiciones para ello de manera obligatoria y prioritaria en el marco del interés superior del niño, que fue logrado a través de un largo proceso de reconocimiento material de esta población, ya que durante mucho tiempo se encontraban en una situación irregular de desconocimiento de sus derechos, pues eran objetos y no podían ejercer sus derechos; empero, ahora en la medida que se les dé prioridad en todos los ámbitos de prevención, protección y atención dependerá también el desarrollo de una sociedad armónica.

Justamente por ello, todas las instancias estatales deben tener en cuenta la preeminencia y protección de sus derechos, y tener como principio directriz de sus actos el interés superior del niño, de ahí que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben asegurarles una tutela reforzada o dicho de otro modo que se les proporcione una protección integral y efectivamente se logre que ejerzan sus derechos y se deje en el pasado la noción adulto centrista que provoca actos de violencia en su contra, retrocediendo todo los años de lucha para su visualización como personas, entonces debemos despojarnos de la mentalidad patriarcal que llevamos y maximizar nuestro esfuerzo para que las niñas, niños y adolescentes crezcan en la condiciones y oportunidades para su tránsito a las otras etapas de la vida.

Es así que Bolivia al ser suscribiente de la Convención sobre los Derechos de Niño ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también reconoce el principio del interés superior del niño en el art. 60 de la CPE cuando señala que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", de ahí que este principio se transversaliza en todos los órganos del Estado Plurinacional de Bolivia" (negrillas añadidas).

De acuerdo al marco legal y jurisprudencial señalado precedentemente, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores, así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera; por cuanto, ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos; finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar en el Código Niño, Niña y Adolescente; toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que genera duda al respecto o no contemple dicho principio.

Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad, aspecto que se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos autónomos departamentales y municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad.

III.2. La guarda Legal, destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño

En noviembre de 1989, la Organización de las Naciones Unidas promulgó la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que fue ratificado por Bolivia a través de la Ley 1152 de 4 de junio de 1990. Actualmente la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, prevé expresamente en su art. 410 que: "el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país...", posicionándose así como un texto constitucional a la vanguardia de la protección de los derechos humanos en Latinoamérica.

Dicha Convención, como ya lo estableció la :

"es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)".

Los principios de la indicada Convención, según lo detallado en la misma , pueden resumirse en los siguientes:

1. El principio de la no discriminación, por el cual los derechos contenidos en la Convención se aplican a todos los niños, con independencia de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento u otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (art. 2 de la Convención).

2. El principio de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención).

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