Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1348/2022-S2 Sucre, 4 de octubre de 2022
SALA SEGUNDA Magistrada Relatora: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado Acción de amparo constitucional
Expediente: 44889-2022-90-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 149 de 30 de noviembre de 2021, cursante de fs. 42 vta. a 44 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Herman Javier Antelo Barrera contra Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde; y, Manfredo Menacho Ferrante, Director de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 4 y 16 de noviembre de 2021, cursantes de fs. 14 a 22 y 26 a 27 vta., el accionante manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Fue contratado por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en el cargo de Profesional A con Ítem 26 Nivel 5, mediante Memorándum 099i/2018 de abril, desempeñando su labor con honestidad e idoneidad, hasta que el 3 de agosto de 2021, por Memorándum 975re/2021 de julio, el Alcalde demandado dio por concluida su actividad laboral; por otro lado, el 3 de septiembre de citado año, luego de dos semanas de haberse enterado que su esposa se encontraba embarazada, hizo conocer ese extremo a la parte demandada, impetrando además su reincorporación; sin embargo, dicha petición fue denegada por el Director de RR.HH. de la referida entidad edil mediante OFICIO D.RR.HH. 941/2021 de 10 de igual mes, arguyendo que no se comunicó en su debido momento el estado de gravidez de su cónyuge.
Aquella negativa, desconoció lo sentado por la jurisprudencia constitucional respecto a que la comunicación de padre progenitor al empleador no es obligatoria, ni requisito sine qua non para gozar del derecho a la inamovilidad laboral, como lo establecieron las , , y , debiendo protegerse a los trabajadores y aplicar sus derechos considerando el principio de progresividad y no regresión, ampliándose su aplicación y no restringiéndola, prevaleciendo el criterio que lo favorezca; empero, con dicho despido no solo se suprimió sus derechos, sino también aquellos del nasciturus. I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la familia y a la inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor; así como, de los principios pro operario y a la norma más favorable al trabajador, citando al efecto los arts. 15, 35.I, 37, 46.I y II; y, 48 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 1 y 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se deje sin efecto: el Memorándum 975er/2021 y el OFICIO D.RR.HH. 941/2021, debiendo ordenarse al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, proceda a su reincorporación al puesto de trabajo que ocupaba, o en otro similar con el mismo salario, así como, al pago de sus sueldos devengados y demás derechos laborales -subsidios-, conforme a los lineamientos de la .
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 40 a 42, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los términos de la acción de amparo constitucional, y ampliándolos señaló que:
- a)Fue despedido el 3 de agosto de 2021, y al enterarse de la situación de gravidez de su esposa, el 3 de septiembre de ese año, hizo conocer dicho extremo a la Dirección de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, solicitando su restitución en protección de los derechos de su hijo, a la seguridad social y a la vida; y,
- b)Se debía abstraer el principio de subsidiariedad que rige esta acción tutelar; puesto que, se trataba de derechos del nasciturus, no siendo necesario agotar la vía administrativa o judicial por estar en peligro el derecho a la vida de un ser en gestación, conforme entendió la .
Haciendo uso de la palabra, manifestó que su esposa se encontraba con veinte semanas de embarazo, recuperándose de una delicada situación, que no contaba con una fuente laboral y tenía cuatro hijos a los cuales mantenía.
I.2.2. Informe de los demandados
Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de sus representantes, en audiencia de garantías señaló que:
- 1)El impetrante de tutela era un funcionario provisorio designado, a quien según el art. 233 de la CPE, no le correspondía la estabilidad laboral, y si bien su pretensión la amparó en el art. 48 de la Norma Suprema, dicha provisión no se aplica a todos los servidores públicos, sino para aquellos sujetos al ámbito de la Ley General del Trabajo, conforme sostuvo la , sujetándose el accionante al Estatuto del Funcionario Público; y,
- 2)El Director de RR.HH. codemandado respondió a la nota de reclamación del peticionante de tutela, contestándole que su petición de reincorporación recién fue realizada el 3 de septiembre de 2021, cuando su esposa tuvo un embarazo de cuatro semanas y tres días.
Manfredo Menacho Ferrante, Director de RR.HH. de dicho ente municipal, en audiencia de garantías se adhirió a lo expresado por el Alcalde demandado.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 149 de 30 de noviembre de 2021, cursante de fs. 42 vta. a 44 vta., denegó la tutela solicitada, ante la existencia de hechos controvertidos, sin ingresar al fondo de la problemática planteada, con base en los siguientes fundamentos:
- i)El accionante demandó su reincorporación laboral arguyendo tener inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un niño en gestación de cuatro semanas y tres días; sin embargo, de la certificación expedida por la Caja Nacional de Salud (CNS), se tiene que Yvonne Eliane Ballón Jiménez -su esposa-, contaba con un embarazo de veintinueve días; es decir, después de que el prenombrado fue cesado en sus funciones; lo cual dio a entender que cuando se lo despidió no tenía la certeza ni el conocimiento de que su cónyuge estuviera en ese estado, no habiéndose conocer aquello a la entidad demandada; y,
- ii)No existían hechos que merezcan un análisis más profundo por los que se hubieran reconocido derechos que pudiera tener el impetrante de tutela, careciendo de un acervo probatorio amplio; impidiendo ingresar a un análisis de fondo del caso; examen que no significó que se desconocieran los derechos que pueda tener el nombrado.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum 099i/2018 de abril, expedido por Percy Fernández Añez -entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra-; por el cual, se designó a Herman Javier Antelo Barrera -ahora accionante- en el cargo de Profesional A, con Ítem 26 Nivel 5 bajo dependencia de la Secretaría General Municipal (fs. 4).
II.2. A través de Memorándum 975re/2021 de julio, Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del indicado Gobierno Autónomo Municipal -ahora demandado-, dio por concluida la relación laboral que el solicitante de tutela desempeñaba en dicho ente edil (fs. 9).
II.3. Consta Informe de Ecografía Gineco-Obstétrica Transvaginal de 2 de septiembre de 2021, suscrito por Erik Cruz García -médico especialista en ultrasonografía del servicio de ecografía de "CIMFA CENTRAL" de la CNS-; el cual, concluyó que la paciente tenía: "...GESTACION TOPICA DE 4 SEMANAS Y 3 DÍAS POR DIAMETRO DE SACO" (sic), adjuntando tomografía y el carnet de salud para el embarazo y el parto (fs. 6 a 8).
II.4. Por escrito de 3 de septiembre de 2021, presentado en la misma fecha, el accionante solicitó al Director de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra -codemandado-, su reincorporación por inamovilidad laboral, adjuntando para tal efecto la certificación de la CNS precedentemente señalada; la cual, evidenciaba que su esposa estaba embaraza al momento de su despido, pidiendo ser restituido hasta que su hijo cumpla un año de edad; constando como respuesta del aludido, el OFICIO D.RR.HH. 491/2021 de 10 de igual mes, alegando que, habiendo sido un servidor público de libre nombramiento, no gozaba de inamovilidad laboral, cuyo contenido prevé que la notificación con la desvinculación del impetrante de tutela se practicó el 5 de agosto del mismo año (fs. 10 a 12 vta.).
II.5. Se tiene certificado de matrimonio del impetrante de tutela e Yvonne Eliane Ballón Jiménez de 14 de febrero de 2011, expedido el 25 de octubre de 2021 por la Oficialía de Registro Civil 4212 del Servicio del Registro Cívico (SERECI) Santa Cruz (fs. 5).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la familia y a la inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor; así como, de los principios pro operario y a la norma más favorable al trabajador; arguyendo que, fue desvinculado de su fuente laboral mediante Memorándum 975re/2021 de julio, emitido por el Alcalde demandado, cuando su esposa se encontraba embarazada, y pese a solicitar su reincorporación, el Director de RR.HH. codemandado, a través del OFICIO D.RR.HH. 941/2021 de 10 de septiembre, no dio curso al pedido, alegando no haber comunicado en su debido momento dicho extremo, desconociendo que la jurisprudencia constitucional no exige aquello como un requisito para gozar de la inamovilidad laboral, debiendo aplicar el criterio que favorezca al trabajador, y no apartarse del principio de progresividad y no regresión, resultando ese despido no solo en su detrimento, sino también en la supresión de los derechos del ser en gestación.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. La protección constitucional de la inamovilidad laboral emergente de la condición de progenitores de niñas o niños menores de un año de edad
La , al respecto señaló que: "El art. 48.VI de la CPE, de manera imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, precepto relacionando a su vez con la previsión contenida en el art. 60 de la misma Norma Fundamental, que establece como deber del Estado, velar por la sociedad, la familia y por la prioridad del interés superior de la niña, niño adolescente, deber que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
Por su parte el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, expresa: "La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo"; precepto concordante con el art. 86 inc. d) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que efectiviza este derecho cuando dispone que es atribución del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, promover y garantizar el acceso al trabajo e inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y del progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.
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