1351/2022-S1

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)La reincorporación inmediata a su fuente laboral al mismo cargo que ocupaba antes del despido; y,
2. b)El pago de salarios devengados y demás derechos laborales y sociales que le corresponden desde su desvinculación hasta la fecha de su reincorporación efectiva.

Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, representado legalmente por Ramiro Guillermo Castro Quisbert y Edwin Castro Escobar, presentó informe cursante de fs. 148 a 154, en el que señaló:

1. 1)No existe inamovilidad para cargos de libre nombramiento y de confianza; en el presente caso, la accionante se encuentra enmarcada en el art. 1.II de la Ley que incorpora a Trabajadores asalariados de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del Trabajo -Ley 321 de 18 de diciembre de 2012-, que establece que para el cargo de Jefatura, esta se encuentra fuera del ámbito de competencia de la Ley General del Trabajo, por tanto dentro del ámbito de competencia del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027- que en su art. 5 inc. c) establece que los funcionarios de libre nombramiento son aquellas personas que realizan funcionas administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, de lo que se tiene que la accionante ejerció un cargo de libre nombramiento por ocupar un cargo de jefatura en la Subalcaldía de Mallasa del GAMLP;
2. 2)Respecto a la inamovilidad por discapacidad de la hermana, se tiene que la accionante presentó su trámite administrativo de inamovilidad, que mereció la emisión del Informe DGRH-UBSSO 272/"2018" de 25 de junio, el cual entre sus conclusiones estableció que solamente se habría presentado el memorial de aceptación de tutoría provisional; en consecuencia se tiene que el trámite de inamovilidad por discapacidad de la hermana de la accionante se encuentra inconcluso por no haber presentado la resolución judicial que acredite su derecho. En ese sentido, no existe falta de observación al cumplimiento e interpretación de las normas por cuanto una vez cumplidos los presupuestos legales son las unidades de trabajo social y asesoría legal las facultadas para pronunciarse respecto a la inamovilidad, aspecto que no se cumplió por la falta de presentación de documentos de parte de la accionante;
3. 3)Respecto al pago de salarios devengados solicitados por la accionante, sobre este punto en particular es necesario señalar que si bien, mediante Memorándum D.G.RR.HH. 03881/2021, concluyó su relación de servicios, fue la propia accionante quien en su momento no acreditó su derecho de inamovilidad, conforme la propia Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- y el Decreto Supremo (DS) 27447 disponen respecto a la inamovilidad de la trabajadora o servidora pública que tenga una hermana con discapacidad y su acreditación, la cual al no haber sido solicitado de manera oportuna, tanto en tiempo y forma, es responsabilidad exclusiva de la ahora accionante y no del GAMLP, motivo por lo que no corresponde el pago de salarios devengados solicitados por esta, porque la responsabilidad de esta situación es solo imputable a la propia solicitante de tutela; y,
4. 4)La impetrante de tutela presentó como prueba de cargo la Resolución 598/2021 de 26 de agosto, la cual establece la declaratoria de interdicción de Gladys Alejandra Céspedes Beque con Carnet de discapacidad 02-19811207, con lo que se demuestra que es de reciente obtención, siendo en consecuencia no solo legal el Memorándum D.G.RR.HH. 03881/2021, sino que el mismo ha sido emitido conforme a normativa vigente dentro de las atribuciones del GAMLP y de conformidad a la jurisprudencia de no procedencia de inamovilidad en cargos de libre nombramiento, motivo por los cuales no corresponde el pago de salarios devengados solicitados por la demandante de tutela.

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, mediante Resolución 242/2021 de 11 de noviembre, cursante de fs. 165 a 169, denegó la tutela solicitada, dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. i)La accionante denuncia la vulneración de derechos fundamentales como son el derecho al trabajo, la inamovilidad laboral, el derecho de protección reforzada a personas con discapacidad que es extensible a sus tutores, guardianes, responsables y otros; es así que la ahora impetrante de tutela, habría ingresado a trabajar en diferentes funciones al GAMLP desde el año 2017; resulta que el año 2020, a partir de una designación accedió al cargo de Jefe de Unidad de Promoción Económica, mismo que es dependiente de la Subalcaldía de la Zona Sur, designación que fue confirmada el 4 de enero de 2021 a través de un segundo Memorándum D.G.RR.HH. 1429/2021 de 4 de enero, el cual ratificaba su designación que emerge del Memorándum D.G.RR.HH. 03576/2020 de 14 de septiembre, por el que se le comunicó que con carácter interino, como servidor público, esta se encontraría como Jefe de Unidad II y en el puesto de trabajo de Jefe de Unidad Promoción Económica, que es dependiente de la Dirección de Gestión Social y Promoción Económica Mallasa, que forma parte del GAMLP con el Item P-1464 y el nivel salarial 202 C02, desempeñando sus funciones con absoluta normalidad hasta que mediante Memorándum de D.G.RR.HH. 03881/2021, emitido por el Director de Gestión de Recursos Humanos, le comunicó y dispuso de manera simple y llana prescindir de sus servicios, situación que refiere la demandante de tutela habría sido, debidamente representada al GAMLP, por encontrarse en una situación de vulneración a sus derechos. El 10 de marzo de 2021, mediante Plataforma remitió documentación relativa a su situación de tutora, es decir de responsable de una persona con discapacidad, que en este caso resulta ser la hermana; la solicitante de tutela en audiencia también hizo conocer que se presentó la respectiva representación ante el GAMLP, pero que también se habría puesto en conocimiento este hecho ante la Dirección General de Servicio Civil, entidad dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y que hasta el momento de la presentación de esta acción de tutela, no existe un pronunciamiento de esa autoridad;
2. ii)La finalidad de evocar esos antecedentes se basa en que según el art. 129 de la CPE, la acción de amparo constitucional puede ser presentada siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de derechos y garantías restringidos, suprimidos y amenazados, por ello es que el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo) refiere que esta acción no procederá contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno; asimismo, la amplia jurisprudencia constitucional ha expresado que la acción de amparo constitucional presenta reglas para establecer la subsidiariedad; consiguientemente se puede establecer en el presente caso, la observación realizada ante la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que se encuentra en trámite todavía pendiente de resolución; por lo cual, a la fecha no existe un pronunciamiento de la autoridad administrativa sobre este caso y en consecuencia existe un trámite administrativo que no ha sido superado a momento de desarrollo de la audiencia; por lo que, resulta que el ente idóneo para resolver asuntos relacionados con problemas de funcionarios de carrera es la Dirección General de Servicio Civil; por lo que, en esta caso existe causal de improcedencia determinada en el art. 53.III del CPCo, por encontrarse dentro de la segunda sub regla de subsidiariedad, es decir cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó; en consecuencia el Tribunal de garantía no puede pronunciarse en el fondo por subsidiariedad, determinando en consecuencia la denegatoria de esta acción de amparo constitucional por los razonamientos expuestos.

La accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral; al trabajo digno y salario justo; a la vida, acceso a la salud; y a la seguridad social; toda vez que, el GAMLP la desvinculó de su fuente laboral mediante Memorándum D.G.RR.HH. 03881/2021, sin considerar su situación de tutora de su hermana con discapacidad, aspecto que era de conocimiento de la autoridad demandada; por lo cual, solicita se conceda tutela, y en consecuencia se disponga:

1. a)La reincorporación inmediata a su fuente laboral al mismo cargo que ocupaba antes del despido; y,
2. b)El pago de salarios devengados y demás derechos laborales y sociales que le corresponden desde su desvinculación hasta la fecha de su reincorporación efectiva.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela, para el efecto se analizarán los siguientes temas:

1. 1)Sobre el acceso directo a la jurisdicción constitucional para la tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad;
2. 2)La protección a las personas con discapacidad en situación de dependencia o de quienes tienen a personas con discapacidad a su cargo; y,
3. 3)Análisis del caso concreto.

En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral, como son:

1. i)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1 en un supuesto de excepción al principio de subsidiariedad -SCP 1422/2004-R de 31 de agosto-; o, en su caso; y,
2. ii)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo. La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la trabajadora o del trabajador con discapacidad o de la trabajadora o el trabajador que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, y en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación, y ante el incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. i)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador; y,
2. ii)La denuncia de despido del trabajador, bajo la protección de la garantía de inamovilidad por ser una persona con discapacidad o tener bajo su dependencia una persona con discapacidad, a ser valorada directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación al trabajador o servidor público con discapacidad o con persona dependiente discapacitada; puesto que, en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad de trabajador o servidor público, instituyendo así una tutela reforzada, salvo que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso, conforme lo entendió la SC 0235/2007-R de 10 de abril.