1351/2022-S2

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron in extenso el contenido de la acción de amparo constitucional, y ampliándolo manifestaron que:

1. a)Los demandados no cumplieron con la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.D.T.L.P./J.R.T.E.A./CONMIN/024/2021, pese a que la misma fue ratificada en la resolución de revocatoria;
2. b)Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1434/2012 de 24 de septiembre y 0831/2015-S2 de 12 de agosto; y, la Ley "957" resguardan a las personas con discapacidad, cuya protección alcanzaba a Jimmy Alcocer Choque, por extensión de su esposa; y,
3. c)Ambos se hallan amparados por la Ley 321, en virtud a la cual pasaron a depender de la Ley General del Trabajo, aplicable a Robert Raúl Saravia Flor.

Mónica Eva Copa Murga, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del Departamento de La Paz, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 16 de noviembre de 2021, cursante a fs. 211 y vta., y en audiencia de garantías, expresó que:

1. 1)Los cargos para los que fueron designados los peticionantes de tutela eran de libre nombramiento; debido a que, realizaron funciones de confianza; ya que, Jimmy Alcocer Choque ejerció como Director Interino de Tecnologías y Mejoramiento Urbano; por cuanto, no se encontraba amparado por la Ley General del Trabajo, sino bajo el Estatuto del Funcionario Público; asimismo, según la diferenciación que realizó la SCP 1068/2011-R de 11 de julio, los funcionarios designados y de libre nombramiento pertenecen a los servidores públicos provisorios; dado que, su designación no resulta de un proceso de reclutamiento de personal, sino obedece a una invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); y por ende, carecen de inamovilidad laboral; de igual manera, para gozar de esa inamovilidad por tener una esposa con discapacidad -Jimmy Alcocer Choque-, se tendría que considerar que el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos designados no disfrutan de dicha prerrogativa;
2. 2)La Ley 321, incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo a los trabajadores asalariados permanentes que cumplan las funciones de servicios manuales y técnico-operativo administrativos de los gobiernos autónomos de capitales de departamentos; y, excluyó a los de libre nombramiento, entre ellos a los secretarios generales, ejecutivos, asesores y profesionales, de lo que se tuvo un vacío en cuanto a asistentes, que no prestan los mencionados servicios, y percibieron un salario alto; por lo que, mal puede la Jefatura Regional de Trabajo El Alto, establecer los cargos de los impetrantes de tutela bajo dependencia de la aludida Ley, cuya instancia era netamente administrativa, y no ingresar a un término probatorio para establecer tal reconocimiento; y,
3. 3)En un caso similar al presente, la SCP 0176/2020-S3 de 13 de julio, dispuso denegar la tutela a un funcionario en el cargo de Asistente por existir controversia respecto a la categoría de servidora pública a la que corresponde; y, que debió ser analizado por la judicatura laboral; por todo lo expuesto, pidió se deniegue la pretensión solicitada.

Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, a través de sus representantes, por informe escrito presentado el 16 de noviembre de 2021, cursante de fs. 196 a 208, y en audiencia de garantías, manifestó que:

1. i)La Ley 321, la Ley General del Trabajo ni el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, tienen alcance a los solicitantes de tutela, siendo aplicables a trabajadores que ocupan cargos operativos administrativos; además, la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.D.T.L.P./J.R.T.E.A./CONMIN/024/2021, no explicó las razones para determinar la inclusión de los aludidos a dicha normativa, vulnerando el debido proceso, incumpliendo los elementos mínimos para su ejecución; puesto que, incumbe que los prenombrados agoten la instancia administrativa; más aún, si ellos se consideraban sometidos a la Ley General del Trabajo; lo que, lesionó el art. 5 de la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010; y,
2. ii)No corresponde una determinación administrativa realizar una interpretación de la ley; pues, es clara la Ley 321 al señalar los cargos a los que abarcó el ámbito de aplicación, no consignándose los puestos de Asistentes B y C de los impetrantes de tutela, conculcándose el principio de legalidad; en tal sentido, requirió se deniegue la tutela impetrada.

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 165/2021 de 16 de noviembre, cursante de fs. 220 a 224, concedió la tutela impetrada, respecto a Jimmy Alcocer Choque, al haberse afectado sus derechos al trabajo, seguridad social y a la inamovilidad laboral por tener un familiar en primera línea con discapacidad, debiendo procederse al cumplimiento estricto de la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.D.T.L.P./J.R.T.E.A./CONMIN/024/2021, al mismo puesto que ocupaba hasta antes de su desvinculación, y al pago a de salarios devengados desde el 12 de julio hasta el 16 de noviembre de 2021, cuya tutela es provisional frente a la eventual resolución ministerial a ser dictada en grado jerárquico y que pudiera disponer una determinación contraria a la resolución dictada en grado de revocatoria; y, denegó en relación a Robert Raúl Saravia Flor, por concurrir hechos controvertidos conforme a la SC 0680/2006-R de 17 de julio; determinación que debe ser observada en el plazo de máximo de cinco días hábiles siguientes; lapso comprendido entre el 17 y 23 de noviembre de 2021; con base en los siguientes fundamentos:

1. a)Con relación a Jimmy Alcocer Choque, el mismo se unió en el matrimonio con Jenny Raquel Choque Cruz, quien conforme a los carnets LCC 02-19890808 JCC y 170257, acreditó discapacidad física motora con un porcentaje del 34%, pronunciado por el Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS); por cuya razón, alcanzó al prenombrado la protección laboral, en el marco de los arts. 14 y 71 de la CPE y 34.II de la Ley 223, así como, el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, situación que fue de conocimiento de la entidad empleadora mediante nota el 15 de enero de 2019; por lo que, la emisión del Memorándum DTH/B/0409/2021 de agradecimiento de servicios, suprimió el derecho al trabajo, la inamovilidad y el acceso a la seguridad social, debiendo ordenar el cumplimento de la aludida Conminatoria; además, en razón a que el prenombrado señaló en audiencia de garantías que egresó de la carrera de ingeniería, por tanto contaba con pertinencia para acceder al cargo del cual fue desvinculado; y,
2. b)En relación a Robert Raúl Saravia Flor, la indicada Conminatoria, como único argumento precisó que su cargo no estaba amparado por la Ley 321, sino por la Ley General del Trabajo; sin embargo, con referencia a la formación académica del precitado, era bachiller y actualmente realiza estudios en el área de contabilidad a un nivel técnico, lo que permitió concluir que el cargo de Asistente B, en la escala salarial de la entidad empleadora, hizo alusión a una formación mínima de licenciatura o egreso de carreras afines; por lo que, a la fecha del Memorándum DTH/B/0418/2021 de agradecimiento de servicios, la documentación relacionada y la Programación Operativa Anual Individual (POAI), se advirtió la concurrencia de situaciones controvertidas en el marco de la SC 0680/2006-R; puesto a que, se adscribió al Estatuto del Funcionario Público y Decretos Reglamentarios, y que la citada Jefatura no hizo conocer por qué corresponde ubicarlo dentro de la aplicabilidad de la Ley 321; además, el prenombrado no indicó cuál era el nivel de su formación académica, siendo que, a la jurisdicción constitucional no le compete tutelar derechos no consolidados ni tampoco dirimir hechos en controversia; por ende, debió acudir a la autoridad competente; más aún, si el aludido señaló que cumplía labores administrativas, como la elaboración de carpetas y el envío de información.

Vía aclaración complementación y enmienda, los peticionantes de tutela requirieron que:

1. 1)Respecto a Robert Raúl Saravia Flor se explique en referencia a lo establecido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales "015/2018" y "238/2018" sobre el cumplimiento obligatorio de las conminatorias de reincorporación, bastando únicamente ser anoticiado el empleador; y,
2. 2)Con relación a Jimmy Alcocer Choque, se aclare si el plazo de cinco días hábiles concedido para su reincorporación, implica la elaboración del memorándum correspondiente y el pago de sueldos devengados; dado que, existió un contrasentido.

En sustanciación y resolución, la indicada Sala, mediante Auto de la misma fecha, precisó que:

1. i)Se sustentó a partir de la doctrina constitucional de hechos controvertidos; en razón a que, la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.D.T.L.P./J.R.T.E.A./CONMIN/024/2021, se limitó a señalar que Robert Raúl Saravia Flor no se encontró exento de la aplicabilidad de la Ley 321; y que el perfil del cargo de Asistente B, era de licenciatura o ser egresado de ramas afines al cargo, extremo que no evidenció en relación al aludido; ya que, este refirió tener formación de bachiller y cursar estudios en el área de contabilidad, correspondiéndole a la judicatura laboral establecer la actual situación del mencionado accionante; y,
2. ii)Sobre Jimmy Alcocer Choque, se otorgó el término de cinco días hábiles para que la entidad demandada dé cumplimento a la referida Conminatoria, más el pago de salarios devengados entre el 12 de julio y 16 de noviembre de 2021, que deben ser abonados, observando los pasos administrativos y su procedimiento, teniéndose por aclarado únicamente este punto.