1371/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1371/2022-S1 Sucre, 18 de noviembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 45415-2022-91-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 162/2021 de 21 de diciembre, cursante de fs. 122 a 125 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mircea Vejarano Becerra en contra de Cristhian Miguel Cámara Arriata, Alcalde; Mario Ricardo Bottega Vargas, Secretario Municipal de Bienestar Social Integral; y, Marcos Machicado Zurita, Director Municipal de Salud, todos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Trinidad.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, mediante memorial presentado el 16 de diciembre de 2021, cursante de fs. 68 a 75 vta., expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 14 de abril de 2020 trabajo como médico en la Secretaría de Desarrollo Humano del GAM de Trinidad y de acuerdo a su último contrato -consultoría en línea- en el Centro de Salud Maná del mismo departamento; el 9 de febrero de 2021, mediante carta hizo conocer a su inmediato superior y al Director Municipal de Salud de la referida entidad municipal su estado de gestación de doce semanas, solicitando rotación para evitar el contagio de COVID-19.

El 26 de mayo de igual año, volvió a presentar su carta a las nuevas autoridades -Jefe inmediato superior y Director Municipal de Salud- haciendo conocer su estado de gestación de 22 semanas.

El 7 de junio de 2021, se dirigió a Marcos Machicado Zurita, Director Municipal de Salud del GAM de Trinidad solicitando baja médica por caso positivo de COVID-19, informando su estado de gestación de 23 semanas; y, el 18 de agosto de ese año, solicitó a su inmediato superior del Centro de Salud Maná, a la responsable de Recursos humanos y al Director Municipal de Salud, baja médica por maternidad pre y post natal; empero, dicha solicitud no fue contestada, por lo que presentó una carta el 20 de agosto del referido año, dirigida a Mario Ricardo Bottega Vargas, Secretario de Bienestar Integral de la referida entidad municipal solicitando inamovilidad laboral, amparándose en el art. 25 de la Constitución Política del Estado (CPE) y la ""; sin embargo, hasta la fecha no fue respondida, entendiéndose como aceptación al haber silencio administrativo; pese a esa situación, cumplió su contrato el 4 de septiembre de 2021 y le comunicaron que ya no sería contratada; por lo que, a través de esta acción solicita su reincorporación inmediata y la cancelación de sueldos devengados de septiembre, octubre y noviembre del referido año; toda vez que, que cuenta con una hija menor de un año de edad; y, debido al silencio administrativo por parte del Secretario de Bienestar del GAM de Trinidad, conforme establece "la parte infine del quinto párrafo de la cláusula décima tercera del contrato 119/2021." (sic)

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 45.I.II.III y V; 48.I.II.III y IV; 128; 129 y 410.I y II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se proceda a la reincorporación a su fuente laboral, la cancelación de sus salarios devengados de septiembre, octubre y noviembre de 2021; y, la imposición de costas procesales, honorarios profesionales y daños y perjuicios a favor de su hijo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 21 de diciembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 118 a 120, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y en audiencia señaló que:

a)Del informe se tiene que fue contratada para combatir la época de pandemia; y tanto los Decretos Supremos como la amplia jurisprudencia establecieron que el personal contratado para combatir la pandemia tenía que ser protegido laboralmente; y,
b)Se encuentra en estado de gestación, conforme se tiene de las pruebas presentadas.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Cristhian Miguel Cámara Arratia, Alcalde del GAM de Trinidad, a través de su representante legal, presentó informe cursante de fs. 106 a 108 que señala lo siguiente:

1)La accionante suscribió el contrato administrativo "DIMUSA 119/2021" en su condición de Consultora de Línea como Médico de tiempo completo, para la atención de pacientes de coronavirus y patologías estacionarias en el Centro de Salud Maná, cuya vigencia, según la cláusula novena se extiende desde el 5 de marzo al 4 de septiembre de 2021, periodo de vigencia y validez de las condiciones asumidas por ambas; relación contractual bajo la norma básica de contratación de bienes y servicios;
2)De acuerdo a condiciones establecidas en el mismo contrato, la accionante conocía la modalidad de contratación, requisitos y documentación que debió adjuntar a los informes para la cancelación de su sueldo y conclusión del contrato, lo cual pone fin al vínculo contractual de ambas partes, siendo inviable través de la presente acción pretender obligar a la administración Municipal a la suscripción de un nuevo contrato;
3)La , respecto al alcance de los contratos de consultoría en línea establece que; "La , tomando como referencia a la , respecto a los contratos de consultoría de profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: 'Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (...) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe'" (sic);
4)Se sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la ;
5)El art. 5 qq) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: "Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato" (sic); por lo cual, el consultor de línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios;
6)Dentro de esa perspectiva, el entendimiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, determinó lo siguiente: "Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios. Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación - Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados" (sic); en consecuencia, la definición de remuneración para consultores en línea, se encuentra prevista en función a la escala salarial, debiendo las Unidades Administrativas de cada entidad elaborar el cuadro de equivalencia de funciones, avalada por la Unidad Jurídica y autorizada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad; y,
7)Si la accionante considera que existió encubrimiento de la relación laboral por parte del ente contratante para evitar el pago de sus derechos laborales, debió acudir a la jurisdicción laboral ordinaria a efectos de determinar la relación que rigió en la prestación de servicios; por lo que, solicitó se deniegue la tutela.

Mario Ricardo Bottega Vargas, Secretario Municipal de Bienestar Social Integral del GAM de Trinidad, a través del Informe Legal 22 de 20 de diciembre de 2021 emitido por Miguel ángel Balcázar Ruiz, Abogado de la Secretaría Municipal de Bienestar Social, cursante de fs. 113 a 115; señalo que:

i)La accionante manifiesta que en varias oportunidades hizo conocer su estado de gestación y el 20 de agosto de ese año, solicitó su inamovilidad laboral y que esta no fue respondida, por lo tanto se sobreentiende que fue aceptada, al haber silencio administrativo, amparándose al art. 25 de la CPE, que no se enmarca a su petitorio;
ii)El art. 72 del DS 27113 de 3 de julio de 2003, establece que el silencio negativo de la administración resultante de no emitir pronunciamiento en los plazos establecidos por la normativa vigente con relación a la solicitud dará lugar a que el administrado considere el trámite o procedimiento denegado y en consecuencia podrá hacer uso de los recursos que le franquea la ley;
iii)Sobre la inamovilidad laboral por estado de gestación, no corresponde; toda vez que, al ser contratos de trabajo con matices especiales como la temporalidad y tarea específica, regulados por la Constitución Política del Estado, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, DS 0181, Ley de procedimiento Administrativo y el D.S. 27113, no pueden estar al margen de la protección Constitucional, con el único argumento que no se encuentran regulados por la Ley General del Trabajo y el Estatuto del Funcionario Público; por lo tanto, los contratos firmados en el marco del DS 0181 están dentro del ámbito administrativo; y, conforme a la jurisprudencia constitucional los consultores de línea al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que le asiste ha dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no le corresponde vacaciones, aguinaldo y otros beneficios;
iv)La ex consultora refirió despido intempestivo, aspecto que no es cierto; toda vez que, firmó un contrato con fecha de conclusión y fue respetado hasta la conclusión del mismo; y,
v)Hizo referencia a la "", en la cual ordenan la reposición y pago de la diferencia salarial percibida con anterioridad y el pago o entrega del subsidio prenatal de los cinco meses anteriores al nacimiento, pero no menciona la reincorporación a la fuente laboral; y, en el presente caso la ex consultora solo pidió reincorporación y el pago devengado de septiembre, octubre y noviembre; por lo que, no se enmarca a la sentencia referida; en tal sentido, no corresponde la reincorporación laboral e inamovilidad por estado de gestación, porque no ingresa al ámbito de trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo y tampoco en el ámbito de la carrera administrativa, prevista en la Ley del Estatuto del Funcionario público; por lo que, solicita se deniegue la tutela.

Marcos Machicado Zurita, Director Municipal de Salud del GAM de Trinidad; no presento informe escrito y tampoco asistió a audiencia, pese a su legal notificación cursante a fs. 80.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Departamento del Beni a través de Resolución 162/2021 de 21 de diciembre, cursante de fs. 122 a 125 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos:

a)De obrados, se advierte seis contratos administrativos de Consultoría de Línea, para la prestación de servicio como médico a tiempo completo en diferentes Centros de Salud del Municipio de Trinidad, suscritos entre la accionante y el Gobierno Autónomo Municipal de la misma localidad correspondiendo el último al Contrato Administrativo DIMUSA 119/2021 de 5 de marzo hasta el 4 de septiembre de 2021; para que preste los servicios como médico a tiempo completo para atención de pacientes de coronavirus y patologías estacionarias en el Centro Maná;
b)Conforme lo establecido por el art. 5. qq) del DS 0181, se dispone que los: "Servicios de consultoría individual de línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato" (sic); por lo que, se entiende como servicios o trabajos recurrentes a aquellos que la entidad requiere de forma ininterrumpida para su funcionamiento; de manera que, deben ser contratos conforme el marco de los procedimientos administrativos que se instaura en las NB-SABS a fin de adquirir bienes, contratar obras, servicios generales y de consultoría; lo opuesto ocasionaría responsabilidades en la función pública, según manda el art. 7 del referido Decreto; en ese sentido, los seis contratos están sujetos tanto al DS 0181 como a la Ley de Administración y Control Gubernamentales - Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, por ende la relación entre las partes contratantes también están sujetas a los preceptos de esas normas y a las establecidas en el propio contrato; por lo tanto, la accionante al someterse a esta modalidad de contratación, bajo los principios de libre participación y buena fe, y habiendo suscrito los citados contratos, decidió también acogerse a las reglas mencionadas; consecuentemente, se determina que la peticionante de tutela desde el inicio de su relación contractual conocía que la contratación como Médico a tiempo completo era bajo la modalidad antes indicada; por lo que, tenía conocimiento de una fecha cierta y predeterminada de inicio y conclusión de la misma;
c)El citado contrato, no ingresa en el ámbito de trabajadores que se encuentran bajo el régimen de la Ley General del Trabajo y del resguardo que otorga; es decir, que dicho reglamento contractual, tiene un procedimiento especial y distinto; por lo que, la consultora al no ser una servidora pública ni estar bajo el ordenamiento de la nombrada normativa, no tiene los beneficios laborales que asiste a la categoría señalada;
d)Ante la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, el Tribunal de garantías sólo se limita a verificar si se incurrió en acto ¡legal u omisión indebida y si las mismas amenazan, restringen o suprimen derechos constitucionales; en ese sentido, la accionante al no encontrarse en una relación obrero patronal propiamente dicha, sino estar sujeta a un régimen especial con una naturaleza distinta en donde se establece claramente una vigencia para la adquisición de un determinado servido; de manera que, no puede aducir estabilidad o inamovilidad laboral; siendo que, su contratación corresponde a una necesidad temporal que tiene el Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad; en consecuencia, no es posible convenir un nuevo contrato o exigir mantener una relación laboral de consultoría que no se ajusta a su presupuesto o necesidad del empleador; y,
e)Con relación a la , citada por la peticionante de tutela, a través de la cual ampara su solicitud de inamovilidad laboral por tener una hija menor de un año de edad; tal determinación concede la tutela, solo respecto al pago de la diferencia salarial percibida con anterioridad a la reducción efectuada al mes de septiembre de 2014 y sobre la entrega del subsidio prenatal hasta el 30 de junio de 2015, fecha en que concluía su contrato de consultoría de línea; lo que no significa que le haya tutelado la inamovilidad laboral hasta que el menor haya cumplido un año de edad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Cursa Contrato Administrativo DIMUSA 245/2020 de 13 de abril, denominado: "CONSULTOR DE LÍNEA MEDICO TIEMPO COMPLETO A-7 EN EL CENTRO DE SALUD ESPECIAL DE AISLAMIENTO PARA LA ATENCIÓN POR EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL Y CUARENTENA POR EL BROTE DE CORANAVIRUS (COVID-19)" (sic), suscrito por Charles Enrique Suarez Banegas, Secretario Municipal de Desarrollo Humano a.i. del GAM de Trinidad y Mircea Vejarano Becerra (fs. 36 a 39 vta.).

II.2. Se tiene Contrato Administrativo DIMUSA 617/2020 de 17 de junio, denominado "CONSULTOR DE LÍNEA MEDICO TIEMPO COMPLETO A-7 EN EL CENTRO CENTINELA PARA ATENCIÓN DE PACIENTES COVID-19", suscrito por Charles Enrique Suarez Banegas, Secretario Municipal de Desarrollo Humano a.i. del GAM de Trinidad y Mircea Vejarano Becerra -ahora accionante- (fs. 52 a 55 vta.).

II.3. Consta Contrato Administrativo Ampliatorio o Modificatorio 1 DIMUSA 1139/2020 de 17 de agosto denominado: "CONSULTOR DE LÍNEA MEDICO TIEMPO COMPLETO A-7 EN EL CENTRO CENTINELA PARA ATENCIÓN DE PACIENTES COVID-19", suscrito por Wendy Amanda Aguilera Gutiérrez, Secretaria Municipal de Desarrollo Humano del GAM de Trinidad y Mircea Vejarano Becerra -ahora peticionante de tutela- (fs. 56 a 57).

II.4. Cursa Contrato Administrativo DIMUSA 1299/2020 de 2 de octubre, denominado: "CONSULTOR DE LÍNEA MEDICO TIEMPO COMPLETO A-8 EN EL CENTRO CENTINELA PARA ATENCIÓN DE PACIENTES COVID-19" (sic), suscrito por Wendy Amanda Aguilera Gutiérrez, Secretaria Municipal de Desarrollo Humano del GAM de Trinidad y Mircea Vejarano Becerra (fs. 48 a 51 vta.).

II.5. Se tiene Contrato Administrativo DIMUSA S.S. 04/2021 de 15 de enero, denominado "CONSULTOR DE LÍNEA MEDICO TIEMPO COMPLETO M-4 EN EL CENTRO CENTINELA PARA ATENCIÓN DE PACIENTES COVID-19", suscrito por Wendy Amanda Aguilera Gutiérrez, Secretaria Municipal de Desarrollo Humano del GAM de Trinidad y Mircea Vejarano Becerra (fs. 40 a 43 vta.).

II.6. Consta Contrato Administrativo DIMUSA 119/2021 de 5 de marzo, denominado "CONSULTOR DE LÍNEA MEDICO TIEMPO COMPLETO M-40 PARA ATENCIÓN DE PACIENTES CORONAVIRUS (COVID-19) Y PATOLOGIAS ESTACIONARIAS CENTRO DE SALUD MANA", suscrito por Wendy Amanda Aguilera Gutiérrez, Secretaria Municipal de Desarrollo Humano del GAM de Trinidad y Mircea Vejarano Becerra; y conforme a la cláusula novena el plazo prestación de la consultoría es del 5 de marzo hasta el 4 de septiembre de 2021 (fs. 44 a 47 vta.).

II.7. Mediante Nota de 26 de mayo de 2021, Mircea Vejarano Becerra -ahora impetrante de tutela- se dirigió a Marcos Machicado Zurita, Director Municipal de Salud del GAM de Trinidad; para informarle que se encuentra en estado de gestación con un periodo de veintidós semanas (fs. 31).

II.8. A través de Nota de 20 de agosto de 2021, Mircea Vejarano Becerra -ahora accionante- se dirigió a Marcos Machicado Zurita, Director Municipal de Salud del GAM de Trinidad; solicitando baja por maternidad pre y post natal (fs. 34).

II.9. Cursa Nota de 20 de agosto de 2021, suscrita por Mircea Vejarano Becerra, -ahora peticionante de tutela- mediante el cual se dirigió a Mario Ricardo Bottega Vargas, Secretario de Bienestar Social Integral del GAM de Trinidad; solicitando inamovilidad laboral, bajo el siguiente tenor:

"Considerando, que el parágrafo V del artículo 45 de la CPE, dispone que las mujeres tienen derechos a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal. Y la alcance de la protección en contratos de consultores en línea, además de la inamovilidad incluye el descanso pre y post natal. Por lo que, solicito se tenga consideración con mi persona por mi estado gestacional de riesgo y ante la pandemia de covid-19 de la que me vi también afectada poniendo en riesgo mi salud, y se me haga la ampliación de contrato como consultor en línea o recontratación puesto que mi contrato está vigente hasta el 04 de septiembre de la presente gestión.

En tal sentido pido se valore mi situación en vista de encontrarme 'EN ESTADO DE GESTACIÓN DE 34 SEMANAS CON RIESGO DE PARTO PRETERMINO, CON FPP 28/09/21´para mi inamovilidad hasta que mi hija cumpla el año de edad." ([sic] fs. 35).

II.10 Se tiene Memorándum DIMUSA A-079/2021 de 30 de agosto, emitido por Carlos Leonel Noza Jou, Director Municipal de Salud a.i. del GAM de Trinidad; mediante el cual se dirige a Mircea Vejarano Becerra -ahora peticionante de tutela- señalando que a nombre de la Dirección Municipal de Salud hace conocer la culminación de su contrato con el GAM de la localidad señalada el 4 de septiembre de 2021, debiendo presentar su informe final de cierre de contrato y entrega de activos (fs. 3).

II.11 Cursa Certificado de Nacimiento de la menor NN, estableciendo como fecha de nacimiento el 28 de septiembre de 2021, consignando como padres a Rubén Darío Cuellar Mercado y Mircea Vejarano Becerra -ahora impetrante de tutela- (fs.7).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, denuncia la vulneración de su derecho a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; toda vez que, suscribió Contrato de Consultoría DIMUSA 119/2021 del 5 de marzo, con vigencia hasta el 4 de septiembre de 2021; sin embargo, en el trascurso de ese tiempo quedó embarazada; motivo por el cual, el 18 de agosto de 2021, mediante nota, solicitó a las autoridades demandadas baja médica por maternidad pre y post natal; y, el 20 de similar mes y año, mediante nota dirigida al Secretario de Bienestar Social Integral del GAM de Trinidad -codemandado- solicitó inamovilidad laboral; empero, ambas solicitudes no fueron contestadas, entendiéndose como una aceptación al haber silencio administrativo; pese a esa situación, cumplió su contrato el 4 de septiembre de 2021 y le comunicaron que ya no sería contratada; solicitando a esta instancia constitucional su reincorporación inmediata y la cancelación de sueldos devengados de septiembre, octubre y noviembre de 2021; en razón que cuenta con una hija menor a un año de edad.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para dicho fin, se analizarán los siguientes fundamentos:

1)Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año;
2)Marco jurisprudencial, legal, alcance y efectos de los contratos administrativos de consultoría en línea;
3)El estándar jurisprudencial más alto en cuanto al derecho a la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y padres progenitores que sean consultores en línea;
4)Sobre el derecho a la seguridad social, con especial atención a las asignaciones familiares en favor de los niños y niñas; y,
5)La protección del derecho de petición en base al estándar jurisprudencial más alto;
6)Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y,
7)Análisis del caso concreto.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año

Al respecto, la , reiterada entre otras por la 1, estableció que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de la acción de amparo constitucional.

Posteriormente la , -reiterado entre otras por la 2- en el Fundamento Jurídico III.4 concluyó que por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el padre progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa.

Finalmente, la , siguiendo el lineamiento jurisprudencial descrito en forma precedente, pero a su vez realizando una distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional en el caso de padres progenitores, concluyó:

"En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa; y,
b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y,
2)La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño..." (las negrillas nos corresponden).

De lo glosado en forma precedente, se establece que cuando se trata de mujeres embarazadas y padres progenitores de hijos menores a un año, no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer vales sus derechos y garantías vulnerados.

III.2. Marco jurisprudencial, legal, alcance y efectos de los contratos administrativos de consultoría en línea

Se debe señalar que el contrato de prestación de servicios tal cual referían los arts. 732 y siguientes del Código Civil de 6 de agosto de 1975, era entendido como aquel en el que una de las partes contratantes se constreñía a prestar a la otra persona un servicio a cambio de una remuneración anteladamente convenida, por lo que al encontrarse este tipo de contrato librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, que desde el punto de vista del derecho laboral o en la esfera jurídica de lo laboral equivalía al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que se suscribió.

Por otro lado, se debe también hacer referencia a los contratos de trabajo que a diferencia de los contratos civiles, estos no quedaban librados a la autonomía de la voluntad de las partes, toda vez que era la propia ley que por razones de orden público impone limitaciones destinadas a proteger los derechos de los trabajadores que tienen una relación laboral de dependencia que al tratarse de trabajadores o funcionarios públicos, en cuanto a su contratación, evaluación y retiro ya sea destitución o suspensión como emergencia de un proceso administrativo interno, se circunscriben en lo que sea aplicable por las normas generales expresadas en el Estatuto del Funcionario Público y normas reglamentarias, por sus normas propias de la entidad, y por las Normas Básicas reguladas por la Ley SAFCO y sus normas reglamentarias.

Al respecto, la 3 respecto a los contratos civiles y contratos laborales estableció dicha diferenciación no sólo a que los mismos quedaban librados a la autonomía de la voluntad de las partes sino que además por razones de orden público los contratos laborales obedecían a todo un sistema de normas de orden público a diferencia de los contratos civiles.

Más tarde, la 4 señaló que los consultores en línea dado el trabajo que por su especialidad son contratados y la labor específica que deben de desempeñar, su situación laboral no se encuentra inmerso dentro de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, así como tampoco se encuentra dentro del ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, abarca un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia por lo que no puede ser considerado como servidor público propiamente dicho.

Bajo esa óptica, las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios y el DS 0181 de 28 de junio de 2009, que resultan sus normas base sobre las cuales se desempeña el tipo de trabajo especializado que brindan los consultores en línea, reguló en sentido que por antonomasia el consultor en línea es una persona física o natural, que brinda servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, por lo que al no considerarse como servidores públicos propiamente dicho, sino asesores que por su especialidad que se los contrató y por las tareas especiales y en concreto que deban desarrollar, no gozan de la misma protección que les asiste a los servidores públicos regidos por el Estatuto del Funcionario Público y trabajadores asalariados bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

Al respecto, la , reiterando el entendimiento contenido en la , sostuvo:

'...a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: "Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe.

La relación laboral descrito por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la .

El art. 5 inc. q) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: 'Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato". De dicha definición podemos concluir que, por excelencia el consultor en línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Dentro de esa perspectiva el entendimiento del Tribunal Constitucional, determinó lo siguiente: Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios.

Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación-Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados.

En consecuencia, la definición de remuneración para consultores en línea, se encuentra prevista en función a la escala salarial, debiendo las Unidades Administrativas de cada entidad elaborar el cuadro de equivalencia de funciones, avalada por la Unidad Jurídica y autorizada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, de donde podemos concluir que, el presupuesto aprobado para la contratación de consultores en línea, en cada entidad pública se encuentra programada con anterioridad." (las negrillas pertenecen al texto original).

Conforme lo descrito se puede concluir que los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios.

III.3. El estándar jurisprudencial más alto en cuanto al derecho a la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y padres progenitores que sean consultores en línea

Respecto a la presente temática, este Magno Tribunal ha desarrollado abundante jurisprudencia respecto a la posibilidad de tutelar la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y/o padres progenitores que tengan la condición de consultores en línea, amplitud jurisprudencial que desde su mater atravesó cambios de línea, reconducción y distintas interpretaciones; resultando en dos vertientes opuestas y contradictorias entre si respecto a la posibilidad de tutelar la antes señalada inamovilidad laboral; en ese sentido, la en un entendimiento más restrictivo manifestó que:

"La , respecto al alcance de los contratos de consultoría en línea establece que: "La , tomando como referencia a la , respecto a los contratos de consultoría de línea sostuvo que: '...a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: 'Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe'.

La relación laboral descrita por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la .

El art. 5 inc. q) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: 'Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato'. De dicha definición podemos concluir que, por excelencia el consultor en línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación - Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados.

Al respecto, la , reiteró a la , que concluyó: "Por otro lado, el DS 0181 de 28 de junio de 2009, modificado por el DS 1497 de 20 de febrero de 2013, regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, así el art. 2 inc. a) de dicho Decreto Supremo, señala como objeto del cuerpo normativo "establecer los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de 11 bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de estos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178".

Sobre el particular, la , estableció que: "Adicionalmente, el indicado Decreto Supremo asume el mismo criterio en cuanto al contrato en línea, al indicar en su art. 5 inc. qq): 'Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato' , de donde se tiene que la naturaleza de los contratos de consultoría de línea se encuentran sujetos a un régimen normativo especial, no así al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo ".

Concluyendo que los consultores en línea al no encontrarse bajo el amparo de la Ley General del Trabajo no gozaban de la especial protección que ofrece esta; consecuentemente, no era posible que accedieran a la inamovilidad laboral por situación de embarazo o ser padre o madre progenitor de un menor de 1 año.

Por otro lado, con una visión más progresista y protectiva de los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, corresponde remitirnos a la sistematización realizada por la ; la cual, señaló que el estándar jurisprudencial más alto se encuentra en la ; por cuanto, dicha sentencia determinó que:

"En el caso presente es necesario hacer mención al art. 48.VI de la CPE, que señala que "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad", debiéndose notar que en este artículo no se hace una diferencia sobre la calidad o forma de trabajo que tanto la madre o padre progenitor tenga; es decir, no realiza una diferencia entre trabajadores con contrato a plazo fijo o eventual, o si están amparados por la Ley General del Trabajo o son funcionarios de carrera, esto debido a que la Constitución Política del Estado, como deber fundamental tiene la protección de sectores vulnerables, que no se refiere específicamente a la madre o al padre, sino a ese nuevo ser que se ha concebido, y que al momento de su nacimiento necesita de todos los derechos y beneficios que el Estado brinda, como son la seguridad social, acceso a la salud y beneficios sociales como la lactancia, reiterándose que es deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, tal y como ha establecido la , que ha sido desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2., de la presente Sentencia."

Entendimiento que confirmó lo previamente descrito por la , referido a la intención del legislador respecto a la protección del nuevo ser por sobre la naturaleza de la relación laboral que sus progenitores tuvieran con su respectivo empleador, refiriendo que:

"La Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 10 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamenta"

Entendimientos que si bien fueron desarrollados conforme los marcos normativos entonces vigentes -Ley 975 de 2 de marzo de 1988 y art. 193 de la entonces norma suprema-, luego fueron confirmados en el marco de la Constitución Política del Estado actualmente vigente (, , entre otras). Conforme lo descrito la desarrollo un entendimiento constitucional aplicando el principio de progresividad y favorabilidad determinando que:

"Cabe señalar, que el art. 45.V señala que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal". De esta manera se instituye una protección en resguardo del derecho a la vida y a la salud tanto de la madre como del nasciturus. Dicha concepción de protección, es ampliada por el art. 48.VI de la CPE, que indica: "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (negrillas añadidas). Entendimiento constitucional que conlleva una política positiva en favor de la protección de los derechos de las mujeres embarazadas y los padres progenitores; que conlleva a la prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo y su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; garantía que es extensible al padre progenitor varón por similar periodo; en procura, por un lado, de evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os), o consultores en línea, toda vez que, materializando el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación; y, desde una interpretación amplia y positiva, el artículo citado, no efectúa distinción alguna respecto a la calidad de las trabajadoras o trabajadores, y menos establece exclusiones; todo eso, en resguardo de la hija o hijo nacido, protección que abarca desde el momento de su concepción, hasta su primer año de edad, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle, siendo deber del Estado velar por el interés superior de la niña, niño y adolescente, debiendo además reconocer los derechos a la salud y a la seguridad social, con el objeto de garantizar a la mujer en gestación y al nuevo ser, un embarazo y desarrollo seguro.

Por todo lo explicado, y en aplicación del principio de progresividad y favorabilidad se otorga garantía de inamovilidad laboral a todas las mujeres embarazadas y padres progenitores consultores en línea, hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, debiendo otórgales seguro de salud, asignaciones familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia; y, licencia por maternidad de 45 días pre y post natal, a la mujer embarazada trabajadora, en aplicación de los establecido en los arts. 45 y 48.VI de la Constitucional Política del Estado."

En consecuencia, a partir del razonamiento expuesto en la jurisprudencia citada precedentemente, la tutela por inamovilidad laboral también alcanza a los consultores en línea hasta el cumplimiento del año de edad del hijo o hija de este.

En el marco de lo desarrollado precedentemente, gracias a la sistematización de la evolución dinámica de la jurisprudencia constitucional en torno a la posibilidad de tutelar la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas, madres o padres progenitores, cuya relación contractual sea en calidad de consultores en línea, se identificó dos razonamientos constitucionales diferentes y opuestos entre sí, referidos puntualmente a la importancia de si la relación laboral responde a una bajo el amparo de la Ley General del trabajo o no; así la primera reflexión refiere que los consultores en línea al no encontrarse bajo el amparo de la Ley General del Trabajo, no se encuentran facultados de merecer tutela constitucional respecto a la inamovilidad laboral en caso de tratarse de mujeres embarazadas o padre o madre progenitor; mientras que, la segunda reflexión, dirige al juzgador a la tutela de dicha inamovilidad en virtud de la especial atención del nuevo ser en camino, respondiendo a la obligación que imponen los arts. 45.V y 48.VI de la CPE; en ese contexto, el Tribunal Constitucional, incluida esta Magistratura, de manera uniforme, fue aplicando la primera reflexión constitucional para la resolución de los casos concretos; no obstante, la suscrita Magistrada, en atención a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, considera que, en el Estado constitucional de derecho, como lo es el nuestro, por voluntad del constituyente, se incorporaron en la Constitución Política del Estado, un conjunto de derechos y garantías constitucionales en favor de las personas, que constituyen al Estado Plurinacional de Bolivia, en un Estado garantista; lo cual, implica que, el Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme al art. 196 de la CPE en su misión de precautelar por la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, debe ajustar sus razonamientos al carácter progresivo y al principio de favorabilidad de los derechos fundamentales (arts. 13.I y 256.I de la CPE); en ese entender, es imperioso aplicar entendimientos y razonamientos más favorables y menos restrictivos para el acceso a la justicia constitucional en cuanto a la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas, padres o madres progenitores de un menor de un año de edad; razón por la cual, luego de advertir dos entendimientos diferentes respecto a la descrita temática, en apego a la jurisprudencia constitucional desarrollada en el citado Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, opta por seguir y aplicar las razones jurisprudenciales desarrolladas en la , que se constituyen en el estándar más alto conforme lo desplegado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo.

Bajo esa comprensión, lo precedentemente descrito, se constituye en un cambio de razonamiento para la suscrita Magistrada, que a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se adhiere a la reflexión constitucional desarrollada en la mencionada , por considerar que, esta desarrolla entendimientos más progresivos en cuanto a la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas, padres o madres progenitores de un menor de un año de edad; en ese entender, según la referida jurisprudencia constitucional, las denuncias por despido a pesar de la condición de mujer embarazada, padre o madre progenitor de un menor con menos de un año de edad, será tutelable indiferentemente de la relación laboral que exista entre el accionante y su empleador; ello, en procura de la atención especial a la que se encuentra obligado el Estado respecto al nuevo ser en camino, entendimiento que sin lugar a dudas incluye a los consultores en línea.

Asimismo, respecto a la excepción a la subsidiariedad de manera implícita la jurisprudencia constitucional incluyo este aspecto a partir de la , señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente5. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la , resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional señalando:

"Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación."

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la , entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la 6, la no exigencia del requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional7. Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos: prenatal y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Sobre el derecho a la seguridad social, con especial atención a las asignaciones familiares en favor de los niños y niñas

La Constitución Política del Estado en su art. 45, garantiza el derecho a la seguridad social, cuando expresa:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integridad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(...)

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos: prenatal y posnatal" (las negrillas fueron añadidas).

La norma fundamental citada precedentemente reconoce el derecho a la seguridad social, estableciendo su garantía para todas las bolivianas y bolivianos y en especial para los padres y madres, cuando establece que es un régimen que cubre entre otras las atenciones por maternidad y paternidad.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, refiriéndose a la universalidad, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, que encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud8, fue establecida por el Estado Boliviano para abarcar al cien por ciento de la población del país, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona, así lo expresó la , al señalar que:

"...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona."

En el mismo sentido, los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos, han reconocido el derecho a la seguridad social; así tenemos: a la Declaración Universal de Derechos Humanos [DUDH (art. 22)], la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre [DADDH (art. XVI)], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [PIDESC (art. 9)], en cuyo marco se adoptó el "Protocolo de San Salvador", que respecto a este derecho expresa:

"1) Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

2)Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto." (las negrillas nos pertenecen).

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Muelle Flores vs. Perú, expresó el amplio reconocimiento que merece el derecho a la seguridad social, por los instrumentos internacionales, y, agregó que su labor jurisdiccional le permite interpretar el contenido del derecho y las obligaciones que conciernen al Estado al respecto, en esa comprensión formuló el siguiente entendimiento:

"... se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso."

III.4.1. Jurisprudencia reiterada sobre la protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares

La , menciona que pese a que se haya disuelto la relación laboral, el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, siendo preeminente sus derechos, y gozan de supremacía en recibir la protección y socorro en toda circunstancia, siendo sus derechos de atención prioritaria en los todos los servicios públicos o privados, máxime si se trata de una persona menor de edad que conforme a los arts. 58 y 60 de la CPE son titulares de derechos.

Posteriormente la , al tomar en cuenta el DS 0012, cuyo objetivo es equilibrar la protección de las mujeres en estado de gestación y a los progenitores de hijos menores a un año de edad frente al empleador sea este público o privado, y al existir la conclusión de la relación laboral en la cual no fuese aplicable la inamovilidad laboral, refiere que el empleador está obligado a suministrar la prestación de subsidios, en favor del menor de un año de edad, de natalidad y lactancia hasta que el infante cumpla el año de edad correspondiente.

A su vez, la , siguiendo la línea de la , explicó que la Seguridad Social no solo está comprendida como el acceso a la salud, sino que al tratarse de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de hijos menores a un año de edad, también engloba el derecho a recibir prestaciones conforme al Régimen de Asignaciones Familiares, las mismas que conforme al art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 regula que estas Asignaciones Familiares serán pagadas a cargo y costo de los empleadores, sean estos del sector público o privado, que entre otras son:

a)El Subsidio PRENATAL, consistente en le entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y
c)El Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, siendo estas prestaciones ser pagadas directamente por el empleador.

Posteriormente la , que cita como precedente a la , estableció que:

"Es prioridad del Estado resguardar el derecho a la salud del ser en gestación y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelar su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, como la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador que son de cumplimiento obligatorio."

De donde se puede concluir que, con el afán de proteger los derechos de las niñas y niños menores de un año de edad, o aun naciturus, y que los padres progenitores estén en una relación laboral o no, el empleador tiene la obligación de pagar las asignaciones familiares concernientes en los Subsidios de Prenatalidad, Natalidad y Lactancia conforme lo descrito en la Jurisprudencia Constitucional Glosada y la normativa referida.

Estando el empleador forzado por ley, a cumplir con el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para todas las personas nacionales o extranjeras, de ambos sexos, que tengan un ser en gestación y hasta un año de edad y trabajen en el territorio del Estado y que prestan servicio remunerado para otra persona natural o jurídica, mediante designación, contrato de trabajo o contrato de aprendizaje, sean éstos de carácter público privado; por cuanto; los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de la Norma Suprema y Leyes infraconstitucionales en su calidad de sector más vulnerable de la sociedad.

Asignaciones familiares, que también deben ser canceladas, aún haya cesado la relación laboral entre la mujer embarazada o el padre progenitor, ya que dichas asignaciones al constituirse en derechos sociales, son derechos irrenunciables y por consiguiente de cumplimiento obligatorio por parte del empleador en favor de los beneficiarios.

Ahora este pago de asignaciones familiares, también fue ampliado por la , en favor de los consultores en line que tengan un hijo menor de un año, cuando expreso:

"Por todo lo explicado, y en aplicación del principio de progresividad y favorabilidad se otorga garantía de inamovilidad laboral a todas las mujeres embarazadas y padres progenitores consultores en línea, hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, debiendo otórgales seguro de salud, asignaciones familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia; y, licencia por maternidad de 45 días pre y post natal, a la mujer embarazada trabajadora, en aplicación de los establecido en los arts. 45 y 48.VI de la Constitucional Política del Estado."

Entonces a partir de la línea jurisprudencial citada al gozar los consultores en línea de la inamovilidad laboral, también gozan de la seguridad social y por ende de las asignaciones familiares de subsidios prenatal, natal y lactancia.

III.5. La protección del derecho de petición en base al estándar jurisprudencial más alto

En relación al derecho a la petición, aplicando las razones jurisprudenciales desarrolladas en la , aplicó las razones jurisprudenciales desarrolladas en la , que se constituyen en el estándar más alto de protección de los derechos en relación al referido derecho.

Mostrando 120 de 239 parrafos.