Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Sucre, 10 de octubre de 2022
SALA TERCERA Magistrada: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Sentencia Constitucional Plurinacional: Acción de cumplimiento
Expediente: 47021-2022-95-ACU Partes: Estela Maciel Machado y Mariana Camacho Vaca en representación legal de Iván Eduardo Peña Venegas, Josuefer García Camacho, Verónica del Valle Martínez Graña, Victoria Beatriz Vargas Caballero, Orieta María Canudas Soria, María Silvana Cortez Terán, Olivia Pozo Sandoval, José Manuel Martínez Torrez, Jenny Zabala Mogro, Gabriela Ríos Huanca, Franz Miguel Sánchez López, Ronay Teresita Méndez Chavarría, Yanet Linares Sanches, Edmar Abraham Villca Laredo, Jaqueline Patricia Campero Vda. de Tapia, Diego Alejandro Nazareno De Ugarte, Ruth Liliana Herrera Caballero, Mirian Roxana Bustillos Álvarez, Gustavo Alanis Toco, Leidy Patricia Alanis Toco, Marylu Jhiamy Villanueva Villca, Didier Arroyo Lijeron, Christian Bernardo Ulrich Pérez, Ninoska Ajhuacho López, Mónica Alicia Vásquez Eyzaguirre, Rolando Pacheco Chavarría, Leticia Alvarado Laguna, Jackeline Vaca Villarroel, Dionicia Castro Huaquipa, Cielo Modesta Torrez de Lino, Máxima Carola Escobar Gómez, José Alberto Cruz Molina, Jorge Roberto Landívar Leigue, Wilson Guillermo Soliz Mamani, Giovanna Canaviri Terrazas, Evelin Condori Guerra, Nineth Paniagua Pérez, Amada Daniela Gordillo Paz, Gabriela Robles Pinto, Romeo Gunnar Abrego Andrade, Joaquín Suarez Salguero, Sarai Antelo Céspedes, Jorge Steven Aguilar Soliz, Consuelo Claros Pardo, Jeannette Estela Laguna Eid, Stephany Yusara Aguilera Encinas, Diego Alberto Rivero Lens, Melania Ramos Correa, Débora Georgina Salazar Dorado, Yeny Lorena Mendoza Cata, María Begoña Molina Samos, Jorge Patricio Velásquez Wayar, Minerva Claros Arispe, Claudia Karina Muñoz Quiroz, Teodora Hurtado Rivero, Andrea Karenina Suarez Chávez, Kattia Nella López Noe, Jorge Mamani Cali, Susana Noelia Patiño Méndez, Javier López Montaño, Karen Rita del Carmen Araneda Robles, Cinthia Ordoñez Salces, Evert Guido Patiño Miranda, Claudia Marisol Bernachi Santivañez, Franklin Luis Melgar Vaca, Paula Menacho Menacho, Paola Marion Huanca Román, Wilma Alina Oliva Rojas, Carla Andrea Parada Barba, Elsa Cardozo Arancibia, Dulce Ivonne Barba Quinquivi, Marco Antonio Mollinedo Rosas, Alejandra Moldes Rodríguez, Mireysa Banegas Márquez, Jafet Rojas Toledo, Estefany Rita Blanco Moreno, Sebastián Martin Cuellar Añez, Patricia Mabel López Calvo, Ayde Marina Ríos Méndez, Marlene Olivera, Claudia Andrea Mercado Roque, Ricardo Chávez Arteaga, Yelcy Lizarazu Aguilar, Neisa Alvarado Orosco, Hilda Quino de Arnez, Oscar Freddy Canseco Flores, Sandra Rojas Morales, John Paul Singh Dhillon Bal, Grover Eid Flores Crespo, José Carlos Hurtado Robles, Vivian Laura Alcoba Pinto, Tito Peña Villagómez, Neydy Morales Nuñez, Maribel Olivera Velarde, Griselda Ortiz Saavedra, Carlos Quentasi Julián, Gabriela Yoanna Rojas Rosales, Verónica Paz Flores, Deysi Carrillo Rojas, Víctor Rosado Quiroga, Luis Alberto Salcedo Bueno, "Silva Nuhtlia Lakuenas Paz" -lo correcto es Selva Nohelia Cárdenas Paz-, Cinthya Nazarena Poiqui Montaño, Anderson Erick Lozada Fuentes, Paola Rocío Flores Rocabado, Aurelia Torrez Golpes Velasco, Claudia María Jordán Moreno, Yuly Salas Ferrufino, Edwin Luis Ruiz Quinteros, Mayerling López Cortez, Cesilia Claudia Banegas Vaca, Juan Carlos Poma Rodríguez, Abraham Isaías Contreras Jesús, María Fernanda Plantarosa Jiménez, Andrea Guadalupe Cruz Filipovich, Julia Patricia Castro Rojas, Mayerlin Banzer Arez, Ricardo Villarroel Gutiérrez, Erika Beatriz Veliz Muñoz, Evelyn Cruskaia Torrico Rocha, Mabel Díaz Ruiz, Claudia María Ardisoni Caballero, María Isabel Balcázar Molina, Rolando Brian Aguilera Antelo, Cristhian Ariel Olachea Terrazas, Shirley Melita Méndez Pérez, María de los Ángeles Torres Cossio, Alejandra Wendy Vargas Sandoval, Ligia María Fernández Flores, Lily López Mendoza, Fabiola Fernández Fernández, Marcela Cris Ramírez Arispe, María Teresa Saravia Gonzales, José Luis Torrico Pardo, Claudia Romero Ardaya, María Erika Lino Velasco, Víctor Hugo Balcázar Justiniano, María José Quero Lotzen, Ana Jimena Álvarez Vaca, Heidy Elda Salazar Olivera, José Miguel Capobianco Mansilla, Eliana Gil Colque, Nancy Coulthard Leigue, Cesar Menacho Mendoza, Mónica Martínez Ricaldy, Rosa Mariel Torrez Laura, Francy Olivia Paz Balderrama, Vania Hurtado Rapu, Wilson Jiménez Rocha, Betsaida Aguilar Ricaldez, Jasmin Estremadoiro Raslan, Rubén Raúl Sarzuri Mamani, María Elizabet Rafael Mamani, María Melva Chávez Rosales, Eliana Margoth Zeballos Villarroel, Arcelia Quevedo Cataño, Miguel Geordano Hurtado Hinojosa, Rider Flores Tapia, Johnny Lucio Mamani Sajama, Evelin Ayala Ortuño, Griselda Salazar Rodríguez, Jhaneth Uño López, Jhonn Erick Gonzalo Lidt Velásquez, Gober Sagredo Camacho, Veymar Rodolfo Méndez Moncada, Arminda Márquez Ramírez, César Colque Valverde, Daniela Toledo Montero, María Victoria Otero Pereyra, Belska Fabiana Ovando Ramírez, Jhonny Ayllon Calderón, Maicol Campos Vivero, Yalile Anett Almanza Vargas, Marianela Vásquez Alcaraz, Melissa Robles Bustos, José Luis Salazar Becerra, Luis Alberto Medina Becerra, María Eugenia Bress Ortuño, Patricia Mollo Ala de Chambi, Vania Aldunate Nuñez, Ariel Velarde Enríquez, Steffi Kelly Jain Jurado, Jorge Ernesto Antelo Dorado, Andrea Cabrera Ayala y Carolina Pérez Zambrana contra Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes; Luis Fernando Camacho Vaca, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; y, Erwin Viruez Soleto, Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES) del citado departamento.
Departamento: Santa Cruz
La suscrita Magistrada expresa su disidencia respecto a la , dado que no comparte los fundamentos asumidos en este fallo constitucional, como se pasa a explicar:
I. ANTECEDENTES
Los accionantes denuncian el incumplimiento de lo previsto en el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, por parte de las autoridades accionadas, debido a su omisión en la entrega de los Memorándums de designación y la posesión en ítems para los que resultaron ganadores en las diferentes Convocatorias a Concurso de Méritos y Examen de Competencia 001/2020, 02/2020, 03/2020, 04/2020, 05/2020 y 06/2020, en la Modalidad Abierta Departamental de los diferentes Municipios del departamento de Santa Cruz, con el objeto de institucionalizar cargos de ramas médicas afines; pese a que, transcurrieron más de los cinco días establecidos en la referida disposición reglamentaria desde que expresaron su aceptación al cargo.
Al respecto, la -objeto de la presente disidencia-, con el fundamento de la existencia de la causal de improcedencia por falta de cumplimiento del requisito previsto en el art. 66 -se asume numeral 2- del Código Procesal Constitucional (CPCo), en razón a que no consta que existe una solicitud expresa exigiendo el cumplimiento del deber legal omitido contenido en la norma legal invocada ni constancia de la renuencia de parte de la autoridad requerida; determinó: "...REVOCAR la Resolución 34 de 18 de marzo de 2022, cursante de fs. 1446 vta. a 1450 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con base en los fundamentos jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional".
Decisión con la que la suscrita Magistrada no está de acuerdo, con base a los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:
II. ARGUMENTOS DE LA DISIDENCIA
Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática jurídica planteada, era necesario dilucidar una cuestión procesal de ineludible examen, relacionada con el ámbito de protección e idoneidad de la acción de defensa planteada para la resolución del caso, y en su defecto la posibilidad de reconducir acciones constitucionales de defensa con esta finalidad. Para ello, inicialmente se debió establecer que el Tribunal Constitucional Plurinacional, definió los presupuestos de procedencia de la acción de cumplimiento referidos a: "1) Que la norma derive de un mandato específico y determinado;
- 2)Debe ser un deber vigente, cierto, claro e inobjetable para la autoridad a quien se reclama su cumplimiento, además de ser ineludible y de obligatorio cumplimiento e incondicional; y,
- 3)Se pruebe la renuncia tácita o expresa de la autoridad llamada a cumplir la norma constitucional o legal"; pudiendo la omisión del deber constitucional o legal estar o no ligado a la lesión de derechos subjetivos ( y , entre otras).
En ese marco, la acción de cumplimiento excluye la posibilidad de que se puedan promover interpretaciones con respecto a la existencia de una obligación; pues, su finalidad es exigir el cumplimiento de los deberes ya existentes; de modo que, las disposiciones incumplidas tengan carácter imperativo, cierto, claro e inobjetable; en consecuencia, no es admisible su formulación en términos generales o ambiguos, como ocurre -en este caso- con el art. 45 del Reglamento de Convocatoria a Concurso de Mérito y Examen de Competencia, cuyo cumplimiento se exige; por cuanto, la referida norma, dispone: "Del plazo de posesión[.] El ganador del concurso deberá posesionado indefectiblemente en el cargo dentro de los 5 días hábiles de haber aceptado el mismo. Ninguna autoridad podrá rechazar, por ningún motivo, posesionar al ganador del concurso; caso contrario será cometido al Tribunal de Ética" [sic (las negrillas nos corresponden)]; es decir que, esta disposición reglamentaria no es precisa en lo concerniente al servidor público que en concreto deba ejecutar la obligación de posesionar al ganador del concurso; ya que, esa atribución debe definirse según las facultades y competencias que dicho Reglamento y normas jurídicas conexas confieren a los servidores públicos que intervienen, porque en el contexto señalado, la acción va dirigida contra tres autoridades a quienes se les endilga esta obligación.
Por otro lado, la acción de cumplimiento, conforme a la causal contenida en el art. 66.4 del CPCo, no procede para peticionar el cumplimiento de la omisión del deber omitido por una autoridad pública, de la Administración Pública o Autonómica, que en el ejercicio de sus competencias públicas asignadas por la Constitución y la ley, conforme a ella, conoce y resuelve procesos o procedimientos propios de la administración o ejerce la potestad administrativa sancionadora, en los que se vulneren derechos y garantías que son objeto de protección de la acción de amparo constitucional (), elementos que concurren en la problemática jurídica planteada; toda vez que, se dilucida la omisión de deberes que se atribuyen a las autoridades accionadas, en el marco de la ejecución de un proceso de institucionalización de cargos en la administración pública.
No obstante, cuando se trata de un deber genérico vinculado directamente a la vulneración de derechos constitucionales o garantías fundamentales, corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión ( y ; así como la , entre otras).
En esa línea, ante la eventualidad de que el peticionante de tutela, no haya activado en la jurisdicción constitucional el mecanismo de defensa idóneo para la protección de sus derechos; pero, ello conduzca hacia la postergación sistemática de la justicia, en caso de una evidente vulneración de los derechos y garantías constitucionales, este Tribunal estableció la posibilidad de reconducir o reconvenir excepcionalmente las acciones constitucionales, fundada en los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, justicia material, pro actione y economía procesal, entre otros; consagrados en el texto constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal y siempre con la finalidad de alcanzar el objetivo primordial de la justicia constitucional, que en el ámbito del control tutelar de constitucionalidad, es velar por el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales ( y , entre otras).
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