1403/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1403/2022-S1 Sucre, 29 de noviembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 45661-2022-92-AAC Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 16/2022 de 2 de febrero, cursante de fs. 133 a 138 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Paola Andrea Gutiérrez Montero y Raimundo Téllez Choque contra Erland Días de Oropeza Martínez, Fiscal de Materia, Elizabeth Sandra Gutiérrez Salazar, Fiscal Departamental de Tarija y Miguel Ángel Calizaya López, Juez de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de enero de 2022, cursante de fs. 38 a 48, los accionantes expresaron los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de Uso Indebido de Influencias, el 24 de agosto de 2021 el Ministerio Público emitió requerimiento disponiendo pericia en informática forense, para que previo sorteo el perito que corresponda realice estudio sobre los objetos secuestrados en base a cuatro puntos periciales establecidos; ante dicha situación ambos objetaron los puntos de pericia, siendo este resuelto por el Fiscal Departamental de Tarija a través de la Resolución Jerárquica de 14 de septiembre de igual año, disponiendo declarar sin lugar su pretensión, no abriendo atribución para resolver la objeción y sin pronunciarse en el fondo.

Ahora bien, por su parte Paola Andrea Gutiérrez Montero -ahora impetrante de tutela-, por los actos vulneratorios cometidos por el Fiscal de Materia asignado al caso como el Fiscal Departamental, interpuso ante el Juzgado de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija incidente por actividad procesal defectuosa, sin embargo dicha autoridad judicial mediante el Auto Interlocutorio 244/2021 de 9 de noviembre, rechazó su pretensión in límine al considerar que fue presentada fuera de plazo, sin la posibilidad de interponer recurso ulterior.

A su turno Raimundo Téllez Choque -coaccionante-, por las mismas actuaciones arbitrarias en las que incursiono el Ministerio Público, el 5 de noviembre de 2021 solicitó al Juez de la causa ejerza control jurisdiccional sobre las vulneraciones cometidas por el Ministerio Público, empero dicha autoridad judicial al pronunciarse, emitió una respuesta sin fundamento, omitiendo valorar la prueba presentada; por lo que tuvo que formular recurso de reposición, siendo este parcialmente atendido, empero continuando con la vulneración.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los peticionantes de tutela denunciaron la lesión a los derechos a la privacidad, debido proceso en sus componentes de fundamentación y congruencia, relacionados a los principios de legalidad adjetiva y seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 25.II, 115.II, 119.II y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 2 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 126 a 132 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Erland Díaz de Oropeza Martínez, Fiscal de Materia; pese a su legal notificación conforme cursa a fs. 71 vta., no presento informe escrito, ni tampoco ingresó a la audiencia señalada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Oscar Jaime Cueto Ramírez, pese a su legal citación conforme consta de fs. 51 de obrados, no presento informe escrito y tampoco asistió al actuado tutelar.

I.2.4. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de antecedentes que cursan en el expediente se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Requerimiento Fiscal de Pericia en Informática Forense de 24 de agosto de 2021, a través del cual el Fiscal de Materia asignado al caso requirió: "AL SEÑOR PERITO EN INFORMATICA FORENSE del IDIF" que por sorteo y turno corresponda, para que realice los siguientes estudios:

"Punto Uno: Proceda a la extracción y listado de toda la evidencia digital (Word, Excel, power point, audios, videos, bases de datos, correos electrónicos) contenida en el medio de almacenamiento secuestrado consistente en un computadora estacionaria marca delux color negro con plomo con nombre de equipo usuario-pc utilizada por la ex funcionaria de la Fiscalía de Bermejo Sra. Paola Gutiérrez, al momento de su utilización, donde se pudo evidenciar la presencia de un archivo denominado "IABSA bebe", que contiene formularios de reporte de casos - archivo lleva el logo del Estudio Jurídico Téllez y Asociados, consignado datos del proceso, sugerencias de actos a seguir y estados de caso, siendo que estos formularios datan de fecha 28 de enero de 2021. Para el efecto se detalla el Acta de Recolección y secuestro de indicios materiales y formulario de cadena de custodia del medio de almacenamiento a ser dubitado, bajo el siguiente detalle:

* CPU, Marca Delux, color plomo con perfil Usuario PC-Fiscal. Punto dos: Proceda a la extracción y listado de toda la evidencia digital (Word, Excel, power point, audios, videos, bases de datos, correos electrónicos) contenida en el medio de almacenamiento secuestrado consistente en una computadora estacionaria marca LG color negro combinado con plomo utilizado por el Sr. Raimundo Téllez Choque en el Estudio Jurídico Téllez y Asociados, información relacionada al presente caso y a lo descrito en el punto uno.

Punto tres: Proceda a la extracción y/o recuperación de contactos, listado de llamadas perdidas, recibidas, salientes, correo electrónico, aplicaciones de redes sociales (whatsapp, etc), videos, audios, contenidos en el equipo de telefonía móvil perteneciente a la Sra. Paola Gutiérrez referentes a conversaciones entre la Sra. Paola A. Gutiérrez y Roberto Aguilar, Jaime Cueto, Raimundo Téllez Choque y Samuel Martínez

Para tal efecto se detalla el acta de Recolección y secuestro de indicios materiales y formulario de cadena de custodia del medio de almacenamiento a ser dubitado bajo el siguiente detalle:

* Teléfono celular, marca Samsung J-2 color dorado, sin memoria con línea telefónica Entel N° 71192658 con números IMEI359060/09/552464/2 y 359061/09/552464/0.

Punto cuatro: Proceda a la extracción de evidencia digital, referidas a imágenes capturadas mediante la cámara del equipo de telefonía móvil perteneciente a la Sra. Patricia Ugarte relacionadas a la conversaciones entre la Sra. Paola A. Gutiérrez y Roberto Aguilar, Jaime Cueto, Raimundo Téllez Choque y Samuel Martínez que guardan relación con el presente caso.

Para tal efecto se detalla el acta de Recolección y secuestro de indicios materiales y formulario de cadena de custodia del medio de almacenamiento a ser dubitado bajo el siguiente detalle:

* Teléfono celular, marca Huawei color negro con línea telefónica N° 70211733 con número IMEI866368044113953

Se otorga el perito el PLAZO DE 15 DÍAS A PARTIR DE LA RECEPCIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA, para efectuar el dictamen correspondiente, mismo que deberá ser fundamentado, determinado de manera clara y precisa la relación de las operaciones realizadas, las observaciones de las partes (de ser realizadas) y las conclusiones que se formulen en cada tema pericial.

En aplicación del artículo 209 del Código de Procedimiento penal, se otorga a las partes el plazo de tres días computables desde su legal notificación con el presente requerimiento para que puedan proponer u objetar los puntos fijados en la pericia, así como la recusación señalada en el art. 210 del CPP, si es que así lo consideren.

Al efecto de la realización de la pericia encomendada UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO PARA LA OBJECIÓN, se dispone la remisión a los peritos designados de todos los objetos secuestrados para realizar la pericia dispuesta" (sic [fs. 16 a 17]).

II.2. Consta memorial de Objeción de Puntos de Pericia interpuesto ante la Fiscal de Materia por Paola Andrea Gutiérrez Montero y Raimundo Téllez Choque -ahora impetrantes de tutela-, señalando y solicitando lo siguiente:

"En el caso en concreto en el requerimiento no se designa con nombre y apellido al perito idóneo, para que podamos verificar que este cumpla con los requisitos legales conforme al Art. 204 del CP.P., así como también al desconocer el nombre del perito que realizará la pericia encomendada por el fiscal de materia nos ha privado el uso del derecho previsto en el Art. 210 del C.P.P. (existencia de posibles causas de recusa), por lo que existe incumplimiento del debido proceso en su vertiente de legalidad adjetiva.. ...la actuación vulnera no solamente el derecho constitucional a la privacidad, si no la garantía del debido proceso prevista en el Art. 115 par. II, Art. 117 PAR. II Y Art. 180 En sus vertientes de legalidad objetiva porque ha incumplido el Art. 191 y 192 del C.P.P. lo que es peor en el antecedente fáctico del requerimiento de designación pericial a usado información supuestamente contenidas en estos dispositivos electrónicos sin la intervención judicial vulnerando no solo el procedimiento si no la C.P.E...

...no es posible que soslayemos de que el fiscal de materia ha incumplido con respetar un derecho fundamental como es el derecho a la privacidad, al privarnos de un derecho constitucional de la intervención judicial en la incautación de la información y supuestamente relacionados al objeto de la investigación, para que de esa forma no vulnerar nuestro derechos a la intimidad y el derecho de la privacidad de terceras personas que no son parte en este proceso a cuya información privada pretende ingresar sin haber respetado el principio de legalidad adjetiva que está determinado como una forma de proceder en el caso concreto.

1. Por los fundamentos expuestos en plazo legal se tenga por presentada la objeción de los puntos de pericia con los argumentos y fundamentos que deben observados en cumplimiento del principio de legalidad.

2. Realice la supervisión del caso concreto conforme lo previsto en el Art. 33-3) y controle la inexistencia de requerimientos del fiscal de materia para solicitar la incautación de la información contenida en los dispositivos eléctricos que tienen información privada y pública sin ser delimitados a efectos del objeto de investigación Constituyendo un proceso ilegal el que realiza el fiscal de materia.

3. Se verifique que el requerimiento fiscal de designación de pericia en informática forense no se encuentra en el sistema de justicia libre, así como tampoco se encuentra la imputación penal en nuestra contra en el sistema. Significando el incumplimiento del Art. 59 de la Ley 260 modificado por la Ley 1173, así como el haber incurrido el fiscal en lo establecido en el art. 119-8) de la Ley 260 (Se adjunta impresión del sistema de justicia libre a la presente fecha para su verificación)" (sic [fs. 19 y vta.]).

II.3. Mediante Requerimiento Jerárquico RJ/WTT/328(A)-2021 de 13 de septiembre de 2021, el Fiscal Departamental de Tarija resolviendo la objeción a la pericia interpuesta por ambos peticionantes de tutela, resolvió:

"DECLARAR SIN LUGAR, el recurso interpuesto por los impetrantes, por lo que se TATIFICA los puntos de pericia dispuesto mediante Requerimiento Fiscal de Designación de Perito y Puntos de Pericia de fecha 24 de agosto de 2021; en consecuencia por los fundamentos señalados supra, el Fiscal de Materia debe continuar con la secuencia procesal que amerita en el caso, dentro de los principios de legalidad y celeridad señalados en la Ley N° 260" (sic [fs. 21 a 22 vta.])

II.4. Se evidenció que mediante memorial de 5 de noviembre de 2021, Paola Andrea Gutiérrez Montero -ahora accionante-, interpuso ante el Juez de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, "Incidente de actividad procesal defectuosa", manifestando que:

"Habiendo sido notificada en fecha 20 de octubre de 2021 con la resolución jerárquica con fecha de emisión 14 de septiembre de 2021, motivo por el cual estoy en el plazo para interponer los incidentes que corresponden conforme al Art. 314 del C.P.P..."

"II. DEFECTO ABSOLUTO DE LA RESOLUCIÓN JERARQUICA DE FECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2021 POR ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA, QUE FUE NOTIFICADA EN FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2021. Como se tiene en antecedentes del incidente que interpongo, fiscalía departamental no se pronuncia en el fondo sobre la objeción del requerimiento fiscal de fecha 24 de agosto del 2021 que dispone la realización de una pericia en informática forense. Incurre en la omisión de cumplir con su deber previsto en el Art. 34-3) de la Ley No. 260 "ejercer la supervisión del ejercicio de las investigaciones por los fiscales de materia", como se refirió en los antecedentes del incidente refiere al final que no tiene competencia para resolver la objeción de la pericia informática porque no se habría objetado los puntos de pericia si no la pericia como tal, por lo que omite la supervisión de las investigaciones por el fiscal de materia, refiriendo además que el fiscal de materia es el competente para la designación de peritos, pero en el caso presente el fiscal de materia no designo un perito conforme se fundamentó. La fiscalía departamental omite también tomar en cuenta el principio de unidad que tiene el Ministerio Público prevista en el Art. 5-6) de la Ley No. 260. Lo que podemos entender que los fiscales de materia tienen carta blanca de realizar requerimientos incluso al margen del debido proceso, sin que intervenga el fiscal departamental y se pronuncie en el fondo de una objeción de pericia que es a los tres puntos referidos en el requerimiento fiscal que es ilegal al tener su basamento en actividad procesal defectuosa conforme se fundamentó supra, es necesario mencionar que las diligencias de investigación tienen que ser útiles, pertinentes y legales. En el caso presente no se objeta la competencia del fiscal de materia de designar peritos, sino que deben ser designados expresamente, no se debe desconocer el sentido de legalidad de la pericia y de que el objeto de la pericia se base en elementos de materiales obtenidos conforme a procedimiento para ser lícitos y no como se ha procedido en el presente caso, sobre este aspecto fiscalía departamental omite pronunciarse. Por tanto fiscalía departamental incurre en vulnerar el debido proceso en su vertiente de legalidad adjetiva al no cumplir con su competencia prevista en el Art. 34-2) de la Ley No. 260 ni tampoco con la forma de actuación debida bajo conforme al principio de unidad.

Bajo los argumentos expuestos hay que tomar en cuenta la jurisprudencia, que referencia a lo que se solicita tomando en cuenta los principios con los que se rigen el Ministerio Publico y que finalmente deben cumplir con el principio de LEGALIDAD previsto en el Art. 5-1) de la Ley No. 260" (sic [fs. 24 a 27]).

II.5. Por Auto Interlocutorio 244/2021 de 9 de noviembre, Miguel Ángel Calizaya López, Juez de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija -ahora demandado-, al amparo de los arts. 54, 73, 124, 279, 314, 315.II del CPP, RECHAZO el incidente de nulidad actividad procesal defectuosa interpuesto por Paola Andrea Gutiérrez Montero, bajo el argumento que el mismo fue presentado fuera de plazo legal conforme prevé el art. 314.1 del CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173- de 3 de mayo de 2019 (fs. 28 a 29).

II.6. Mediante memorial de 5 de noviembre de 2021, Raimundo Téllez Choque -ahora accionante-, solicitó al Juzgado de Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, ejercer control jurisdiccional sobre los requerimientos fiscales de 24 de agosto de 2021 de pericia informática forense, además de la Resolución Jerárquica de 14 de septiembre de 2021 y se conminar a la Fiscalía actúe en apego al principio de legalidad conforme prevé el art. 5.1 de la Ley 260 (fs. 30 a 31)

II.8. Por memorial de 2 de diciembre de 2021, Raimundo Téllez Choque -ahora impetrante de tutela-, interpuso ante Juez demandado Recurso de Reposición solicitando reponer la resolución de 25 de noviembre de igual año, ejerciendo control jurisdiccional en la investigación, con la de debida fundamentación y valoración señalando lo siguiente:

"...su autoridad a tiempo de manifestarse sobre la solicitud de control jurisdiccional, debido a las actuaciones fiscales discrecionales solo se ha establecido que el contenido de los dispositivos encontrados, guardan relación con los hechos investigados, más no así lo cual se ha observado por mi persona y es el debido procedimiento que se tiene que seguir, para que la incautación y secuestro de objetos materiales los cuales la fiscalía no ha seguido en base a lo establecido en el art. 190 y 191 del C.P.P., para uso posterior para la realización de una pericia..." (fs. 33 a 35)

II.9. Consta Auto Interlocutorio de 3 de diciembre de 2021, el Juez demandado resolviendo el recurso de reposición de 25 de noviembre de 2021, dispuso lo siguiente:

"CON LUGAR EN PARTE el recurso de reposición que precede, consecuentemente ejerciendo control jurisdiccional de conformidad al Art. 279 del C.P.P. rectifica en resguardo al derecho a la inviolabilidad de correspondencia, se recuerda al fiscal de la causa que cualquier información contenidas en los referidos dispositivos anterior a la presente investigación, deben ser obtenidas cumpliendo las formalidades previstas por el Art. 190 y 191 del C.P.P. manteniendo en reserva cualquier otra información que no tenga relación con la investigación en cuestión, bajo pena de nulidad, en lo demás se mantiene conforme los fundamentos señalados" (sic [fs. 36 y vta.])

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

La Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece: "La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley"; asimismo, en su art. 129.I, señala:

"La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados" (las negrillas son nuestras).

En coherencia con la última disposición, el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad e inmediatez, dispone:

"I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela".

El Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:

Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo.

III.2. El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso

En el entendido que la Norma Suprema reconoce al debido proceso en su triple dimensión (principio, derecho y garantía) como un derecho fundamental de los justiciables1, el mismo está compuesto por un conjunto de elementos destinados a resguardar justamente los derechos de las partes dentro un proceso judicial o administrativo; así, en cuanto a los elementos fundamentación y motivación, que se encuentran vinculados directamente con las resoluciones pronunciadas por todos los operadores dentro la justicia plural prevista por la Norma Suprema, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, de la autoridad competente a citar los preceptos legales sustantivos y adjetivos, en los cuales se apoya la determinación adoptada, mientras que, la motivación, se refiere a la expresión de los razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué el caso se ajusta a la premisa normativa.