Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Sucre, 10 de octubre de 2022
SALA TERCERA Magistrada: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de amparo constitucional
Expediente: 45118-2022-91-AAC Partes: Adolfo Nery Lucero contra Orlando Sueldo Suárez, Director del Servicio Departamental de Deportes (SEDEDE) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 167/2021 de 22 de diciembre, cursante de fs. 67 a 71 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Adolfo Nery Lucero contra Orlando Sueldo Suárez, Director del Servicio Departamental de Deportes (SEDEDE) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES
La suscrita Magistrada expresa su disidencia respecto a la , que confirmó en parte la Resolución 167/2021, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y concedió en parte la tutela solicitada con relación a los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral; disponiendo la reincorporación laboral del accionante al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, más el pago de sus salarios devengados hasta que su hija cumpla un año de edad; y denegó la tutela impetrada en cuanto al derecho a la estabilidad laboral; conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en dicho fallo constitucional; exhortando a la referida Sala Constitucional a que en futuras actuaciones relacionadas a la reincorporación laboral de funcionarios públicos, se exija a las entidades públicas la presentación del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal (RE-SAP), la Programación Operativa Anual Individual (POAI) del puesto, la escala salarial y la planilla presupuestaria, para la resolución de manera objetiva de este tipo de problemáticas.
En todo caso, considera que debió revocarse la Resolución 167/2021, y denegarse la tutela solicitada conforme los fundamentos expuestos en el presente Voto Disidente; dimensionado sus efectos, en cuanto a la concesión de la tutela dispuesta por los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, conforme se tiene explicado en el Fundamento Jurídico II.3 de este Voto Disidente. II. FUNDAMENTOS DEL VOTO DISIDENTE
Conforme a los antecedentes de la disidencia, el impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser progenitor; puesto que el Director accionado por Memorándum de Agradecimiento de Servicios Profesionales SEDEDE/RRHH/AGRAD 069/2021 de 15 de junio, prescindió de sus servicios a pesar que durante sus funciones hizo conocer que gozaba de inamovilidad laboral al encontrarse su "pareja" en estado de gestación; además, posterior a dicho Memorándum, por Carta presentada el 17 de junio de 2021, y reiterada mediante memorial de 11 de noviembre de igual año, solicitó su reincorporación laboral, peticiones que no merecieron respuesta alguna.
En consecuencia, correspondía en revisión determinar, si los extremos denunciados eran evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; a cuyo efecto, la , debió desarrollar el tema relativo al retiro de servidores públicos provisorios y de libre nombramiento.
II.1. Respecto al retiro de servidores públicos provisorios y de libre nombramiento
Al respecto, la , indicó lo siguiente: "El art. 233 de la CPE, establece que: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento".
La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la , estableció lo siguiente: "El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios".
Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la , precisó: "Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.
La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.
Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo"" (las negrillas nos corresponden).
Así también, sobre la inamovilidad laboral de servidores públicos de libre nombramiento, la , citando a la , señaló:""...la de 27 junio, estableció que: '...por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad...´ (...) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.
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