1441/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1441/2022-S1 Sucre, 8 de diciembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 45747-2022-92-AAC Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 21/2022 de 7 de febrero, cursante de fs. 182 vta. a 194, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional presentada por María del Carmen Bass Werner Liebers y Marcos Rodolfo Bass Werner Liebers en representación de Mario Alberto Bass Werner Liebers contra Karina Liliana Serrudo Miranda en su condición de Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de enero de 2022, cursante de fs. 39 a 46 vta., el accionante a través de sus representantes expuso los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Afirma que en virtud al Memorándum Cite 1258/2020, fue designado el 29 de mayo de 2020, por la Aduana Nacional, para el cargo de Técnico Aduanero II, dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija, asumiendo sus funciones a partir del 1 de junio de 2020.

Posteriormente, fue notificado por parte de la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, con los siguientes Memorándums:

a)Mediante Memorándum Cite 3001/2020 de 8 de diciembre, se le indicó que a partir del 9 de diciembre de 2020 fue designado interinamente y con carácter temporal como Técnico Aduanero II Frontera Charaña de la Gerencia Regional La Paz;
b)Memorándum Cite 2559/2021 de 19 de febrero, por medio del cual fue declarado en comisión de servicios a la Administración de Aduana Frontera Pisiga dependiente de la Gerencia Regional Oruro a partir del 25 de febrero de 2021 hasta el 24 de marzo del mismo año;
c)Memorándum Cite 3636/2021 de 7 de abril, por medio del cual fue declarado en comisión de servicios al Punto de Control Apacheta Hito Cajones, perteneciente de la Administración de Aduana Frontera Avaroa dependiente de la Gerencia Regional Potosí a partir del 15 de abril de 2021 hasta el 21 de mayo del referido año;
d)Memorándum Cite 4947/2021 de 14 de julio, por medio del cual fue declarado en comisión de servicios, con el objeto de prestar apoyo en Archivo de la ciudad de El Alto correspondiente a la Administración de Aduana Interior La Paz, a partir del 19 de julio de 2021 hasta el 19 de octubre del mismo año;
e)Memorándum Cite 6032/2021 de 19 de octubre, por medio del cual fue declarado en comisión de servicios para prestar apoyo en Archivo en la ciudad de El Alto de la Administración de Aduana Interior La Paz a partir del 21 de octubre de 2021 hasta el 31 de diciembre del mismo año;
f)Memorándum Cite 7951/2021 de 30 de diciembre, declarándolo interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico en Gestión Aduanera, dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija, a partir del 1 de enero de 2022, que fue recibido mediante correo electrónico; y,
g)Memorándum Cite 0012/2022 de 3 de enero, por medio del cual fue declarado en comisión de servicios para prestar apoyo en Archivo de la Administración de Aduana Interior La Paz a partir del 4 de enero de 2022 hasta el 1 de abril del citado año, mismo que fue recibido mediante correo electrónico.

Del detalle de comisiones asignadas a su persona al interior de la Administración de Aduana Nacional, se acredita que fue objeto de sorpresivos cambios en el lugar de trabajo, sin ninguna notificación previa, toda vez que en un lapso menor de un año, fue movido de destino en siete oportunidades, permaneciendo actualmente en la ciudad de El Alto del departamento de La Paz.

Como se puede advertir, estos continuos movimientos y traslados a diferentes destinos se traducen en gastos económicos extras, ya que para movilizarse de un lugar a otro, debe erogar los gastos de transporte, pago de alquileres de vivienda, alimentación etc., actuación de cambios de destino laboral, que producen preocupación personal y familiar, más aun considerando el estado de salud de su hija menor de edad -cinco años- bajo las iniciales LBWB, ya que de acuerdo a una valoración realizada por profesionales de instituciones acreditadas -SEDEGES-, y conforme se tiene del carnet de discapacidad, adolece de discapacidad física motora de un 31%; por lo tanto, necesita de apoyo de profesionales como fonoaudiólogo, psicólogo, fisioterapeuta, nutricionista, entre otros profesionales que implica fundamentalmente del apoyo cuidado, dedicación de sus padres a fin de que pueda desarrollarse en un ambiente ideal, que coadyuve a superar dichas limitaciones.

Sostiene que los cambios de destinos laborales, ha afectado en el desarrollo de su hija, daño que puede llegar a ser irreversible, extremo demostrado a través de un informe médico, aspecto que fue dado a conocer a la Aduana Nacional inicialmente cuando fue designado como funcionario de la Aduana en el mes de septiembre de 2020, ante la licenciada Carola Mogro encargada de Recursos Humanos (RR.HH.) de la Gerencia Distrital Tarija, adjuntando al efecto copia del carnet de discapacidad de su pequeña hija.

El 18 de febrero de 2021, en cumplimiento a la Circular AN-GNAGC-DRHAC-CIRC-4-2021 con referencia a la documentación original, vía correo electrónico dirigido al licenciado Henry Román Mealla, en su condición de Técnico del Departamento de RR.HH. Regional Tarija, puso en conocimiento que se encontraba en la localidad de Charaña y se debería presentar el carnet original de discapacidad de su hija en Tarija o en la regional de La Paz; como consecuencia de esta comunicación en febrero de 2021 nuevamente fue presentada copia legalizada del carnet de discapacidad a la profesional Carola Mogro, encargada de RR.HH. de la Gerencia de Tarija.

El 25 de octubre de 2021, mediante memorial dirigido a la Presidencia de la Aduana Nacional, nuevamente presentó el carnet de discapacidad de su hija, detallando los antecedentes y solicitando en dicha oportunidad acogerse a la inamovilidad laboral y cumplir sus funciones en las oficinas de la Administración de Aduana Interior de la ciudad de Tarija, lugar donde originalmente fue contratado. Asimismo, el 11 de noviembre de 2021, mediante nota dirigida a Presidencia de la Administración de Aduana, solicitó respuesta al memorial presentado el 25 de octubre de 2021.

El 11 de enero de 2022 la Aduana Nacional "recibe memorial de representación y donde reitero solicitud de inamovilidad laboral, detallando nuevamente por la situación familiar y sobre todo la de mi pequeña hija. Ninguna de mis notas a la fecha tiene respuesta alguna" (sic).

Expresada de manera detallada todos los antecedentes, afirma que resulta evidente que goza de inamovilidad laboral, en el marco de lo previsto en el art. 5.II del Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008, concordante con la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995 y DS 27477 de 6 de mayo de 2004, ya que tiene bajo su dependencia a una menor de edad, que padece de 31% de discapacidad, habiéndose vulnerado sus derechos constitucionales.

La afectación a sus derechos laborales también afectó el desarrollo integral de su hija, toda vez que como se demuestra en los certificados que adjuntó, emitidos por especialistas que le asisten a su hija, se evidencia que la situación laboral y el distanciamiento en el que se encuentra repercutieron negativamente en el desarrollo y tratamiento especial por el cual su hija se encuentra transitando sobre todo en los períodos de tiempo en el que no se encuentra cerca y que repercute en retrocesos en su tratamiento.

Afirma que su familia se encuentra conformada por su esposa y sus dos hijas gemelas de cinco años de edad, siendo una de ellas LBWB, quien presenta de situación de salud ya mencionada, además que su señora esposa ejerce el cargo de odontóloga desarrollando sus labores en la posta de salud de la comunidad de Colón Sud en el Municipio de Uriondo, ubicada aproximadamente a 50 Km de distancia de la ciudad de Tarija, donde cuentan con domicilio real, por lo que tiene que ausentarse de nuestro hogar desde las 5:00 hasta pasadas las 19:00 horas, desarrollando el mayor tiempo sus actividades laborales; por lo que tampoco puede brindar toda la atención de su hija, por lo que acuden a la ayuda de la abuela quien se tornó como responsable de apoyar a su pequeña hija en las citas con los diferentes médicos que la asisten, por lo que no sería posible que su hija realice los tratamientos médicos que precisa.

Refiere que su hija al tener una discapacidad físico motriz, el Estado y su familia se encuentra obligados a su protección, bienestar buscando y garantizando su crecimiento y desarrollo integral, pero al encontrarse ausente su persona por motivos de trabajo se encuentra imposibilitado de poder cumplir y apoyarla por lo que de otra manera la Aduana Nacional se encuentra obligada de apoyar y proteger a las personas con discapacidad diferente.

Como se puede apreciar, no obstante gozar de la inamovilidad laboral, en menos de un año desde su contratación, ha sufrido siete cambios de destino en diferentes comunidades en diferentes departamentos del país, vulnerando las características que forman parte de la inamovilidad laboral, respecto a las condiciones que esta debe tener, en su caso respecto al lugar donde desarrolló sus funciones, por lo que existe una flagrante vulneración a su derecho constitucional que le asiste como es el de inamovilidad laboral.

Hace referencia a los arts. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, ; y afirma que las consecuencias de desarrollar su trabajo dentro de la Aduana Nacional en diferentes lugares de trabajo, lejos de su hogar y sobre todo alejado de su hija menor de edad con discapacidad, se traduce en la vulneración a su derecho fundamental previsto en la Norma Suprema.

En cuanto a los derechos de las personas con discapacidad hace referencia a los arts. 70, 71, 128, 129 de la Constitución Política del Estado (CPE); 51 y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), y cita la y la ; asimismo, refiere que en su caso existe la excepción al principio de subsidiariedad, por tratarse de un grupo vulnerable como ser su hija; a su vez, en cuanto a la inmediatez refiere que fue notificado con el último memorándum Cite 0012/2022 de 3 de enero, por medio del cual fue declarado en comisión de servicios para prestar apoyo en Archivo correspondiente a la Administración de Aduana Interior La Paz, a partir del 4 de enero de 2022 hasta el 1 de abril del mismo año; es decir, desde la notificación del memorándum de referencia a la fecha, han transcurrido veinticuatro días, por lo que se encuentra dentro del plazo de inmediatez previsto en el art. 129.II de la CPE.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera como vulnerado los derechos de la persona con discapacidad, derechos de la niñez y adolescencia, derecho al trabajo y empleo, cita al respecto los arts. 46, 49, 58, 59, 60, 70 y 71 de la CPE y 24.1 del PIDCP.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela y se disponga:

1)Reconocer la vulneración de los derechos fundamentales de su hija menor de edad con grado de discapacidad del 31%;
2)Se deje sin efecto el Memorándum Cite 0012/2022 de 3 de enero; y,
3)Se le restituya a sus funciones e inamovilidad laboral donde originalmente fue designado, dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija. I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 7 de febrero de 2022, según se tiene del acta cursante de fs. 178 a 182 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, por medio de su abogado ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Karina Liliana Serrudo Miranda, en su condición de Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, a través de sus abogados apoderados Carla Antonieta Vásquez Pareja y Juan Manuel Balcazar Ayala, presentaron informe escrito de 7 de febrero de 2022, cursante de fs. 195 a 202 vta., expresando los siguientes argumentos:

i)La presente acción de amparo constitucional incumple los requisitos previstos en los incisos 5 y 8 del art. 33 del CPCo; toda vez que, la relación de los hechos es una descripción sobre la condición de su paternidad que tiene sobre una de sus hijas que al parecer contaría con discapacidad del 31%, aspecto que no tiene ninguna relación con la identificación de los derechos o garantías constitucionales que se consideran vulnerados;
ii)No existe una relación de hechos y la violación de algún derecho o garantía constitucional; toda vez que, la demanda solamente identifica como derecho constitucional vulnerado el derecho al trabajo y al empleo previsto en el art. 49 de la CPE, derecho que no ha sido vulnerado en toda la relación de hechos descrita en la presente acción tutelar;
iii)Los demás derechos que menciona el impetrante de tutela, se encuentran señalados en la Norma Suprema; empero, no se describe cómo han sido vulnerados o desconocidos o como se vieron limitados, desconocidos o amenazados sus derechos o garantías constitucionales, al no señalar qué derecho o garantía constitucional específicamente se hubiera vulnerado y con qué acto, por lo que no se ha cumplido con el inciso 5 del art. 33 del CPCo;
iv)Incumple con el inciso 8 del art. 33 del CPCo; por cuanto, la petición no es clara, ya que solicita varias cosas, sin que estas tenga relación con el contenido de la acción, solicita que se deje sin efecto el Memorándum Cite 0012/2022, por constituir el origen de la vulneración; sin embargo, en el contenido de su propia demanda afirma que lo movieron de su lugar de trabajo por siete veces, entonces no resulta cierto que el origen de su demanda sea un último memorándum, en todo caso sería el Memorándum Cite 3001/2020, como el mismo señaló, peticionando la restitución a sus funciones e inamovilidad laboral donde originalmente fue designado, nuevamente sin señalar qué derecho o garantía constitucional se hubiera vulnerado;
v)En toda la relación de hecho de la acción tutelar, funda su pretensión en los varios Memorándums que ha recibido, mismos que devienen desde el 8 de diciembre de 2020, conforme lo describe en su memorial de demanda, en la que hace relación de varios Memorándums que hubiera recibido, cambiándole de puesto de trabajo, lo que demuestra que el supuesto acto vulneratorio de su derecho a la inamovilidad laboral, deviene desde hace más de un año, lo cual contrasta con lo previsto en el art. 129 de la CPE;
vi)En la presente acción de defensa, existe una vía ordinaria para reclamar sus derechos, porque en ningún momento acudió a la Dirección General del Servicio Civil donde corresponde realizar el reclamo, por ser un funcionario público;
vii)Existen los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal (SLIM) y las oficinas del Ministerio de Justicia, donde bien pudo acudir el ahora accionante, reclamando la supuesta vulneración de los derechos de su hija, o bien lo que se pretende es que dichas autoridades no conozcan el abandono sufrido por la menor por ambos progenitores, quienes prefieren brindar privilegio a sus fuentes laborales inclusive dejando a cargo de su madre a su hija, por quien ahora reclama sus derechos; por lo que, el reclamo del ahora accionante es un asunto para que sea resuelto por la justicia ordinaria, especialmente por los juzgados públicos en materia de la niñez y adolescencia;
viii)El art. 53.3 del CPCo, refiere que no procede la acción de defensa contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se hubiera hecho uso oportuno, precepto que prevé el principio de subsidiariedad, así también la , refiere acerca de la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional; en el presente caso, al no haberse agotado los medios recursivos ordinarios previstos por ley, como el de acudir a la Dirección General de Servicio Civil, tampoco a un Juzgado de la Niñez y Adolescencia o a un SLIM, por tratarse de una menor con discapacidad, quienes son los llamados a actuar de manera oportuna, realizándose los estudios bio psicosocial, para determinar que le afecta a la menor, por lo que no corresponde la presente tutela;
ix)En la relación de hechos de toda la demanda, se puede evidenciar que el impetrante de tutela, sustenta su pretensión en varios memorándums que recibió, mismos que devienen desde el 8 de diciembre de 2020, en la que señala el recibir varios memorándums que lo cambiaron de lugar de trabajo, lo que demuestra que el acto vulneratorio de su derecho a la inamovilidad laboral, deviene desde el 8 de diciembre de 2020; es decir, desde hace más de un año, lo que contrasta inmediatamente con lo previsto en el art. 129.II de la Norma Suprema, que establece el plazo de seis meses para presentar la acción tutelar; el acto que reclama el recurrente se inició por el Memorándum Cite 3001/2020, y que luego continuaron hasta el 3 de enero de 2022, por lo que el acto reclamado no ha sido el último memorándum, si no el de diciembre de 2020, mismo que al presente ha superado el año de haber ocurrido, por lo cual al encontrarse fuera del plazo previsto corresponde su desestimación;
x)En cuanto al fondo de lo denunciado, no existe el señalamiento específico y explícito del derecho o garantía constitucional que se hubiera violentado con los hechos descritos, al no haberse identificado el acto específicamente vulneratorio de sus derechos; por lo que, se desconoce el acto vulneratorio y los derechos conculcados. Hace mención a la emisión de varios Memorándums con los cuales se le cambió de lugar de trabajo desde diciembre de 2020 hasta el último que es de 3 de enero de 2022; sin embargo, no identifica qué derecho constitucional hubiera afectado este hecho o qué garantía constitucional violentó o desconoció este hecho;
xi)El pretender vincular estos hechos laborales, que afectarían a una menor de edad, no corresponde; toda vez que, la Aduana Nacional no ha vulnerado directamente los derechos constitucionales de la menor; sin embargo, a quienes si se identifica como infractores de los derechos de una menor son precisamente al ahora accionante y su esposa, quienes tienen la obligación de precautelar los derechos de sus hijos, pero que al parecer han abandonado, dejando a su hija al cuidado de un tercero, por cumplir sus jornadas laborales; como se puede observar dicho argumento de ninguna manera soluciona el problema que enfrenta la menor, solo es utilizado como un argumento para hacer un reclamo de retornar a su lugar de origen ya que no importa donde trabaje, debe cumplir un horario laboral, que limitará la asistencia que debe dar a la menor; aspecto que debió ser tramitado ante un Juez de la Niñez;
xii)Todos contamos con el derecho al trabajo; empero, el trabajo no puede someterse a las condiciones de cada familia del trabajador, el trabajo tiene su organización según el rol que desempeña como es el caso de la Aduana Nacional, donde su presidenta tiene facultades de cambiar de funciones y lugar de trabajo a los funcionarios dependientes, según la necesidad institucional; por lo que, si esta situación afectara algún derecho debe ser alertada oportunamente ante la misma autoridad institucional, lo contrario resulta una aceptación tácita, además debe hacerse por los mecanismos que la propia ley establece como es el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, por la Dirección General del Servicio Civil como ente administrativo especializado quien tiene la potestad de realizar instructivas a los empleadores para la reposición de los derechos desconocidos, restringidos o vulnerados de los trabajadores que son funcionarios públicos, lo que descarta la vía constitucional; y,
xiii)El ahora accionante, aceptó tácitamente la condición que tenía y lo hizo por más de un año y ahora aduce vulneración a sus derechos y garantías sin agotar las vías; además de desconocer cómo se hubiere vulnerado sus derechos, con qué acto específico y qué garantía o derecho constitucional se hubiere violentado, por lo que afirman encontrarse en indefensión al desconocer estos extremos no precisados en la presente acción de amparo constitucional. Al no cumplir con lo previsto en el art. 33 del CPCo, y en aplicación del art. 30 de la misma normativa, solicita se deniegue la tutela. I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 21/2022 de 7 de febrero, cursante de fs. 182 vta. a 194, concedió "en parte" la acción de amparo constitucional; disponiéndose en consecuencia la restitución del accionante a sus funciones y su inamovilidad laboral, donde fue inicialmente designado, quedando sin efectos los memorandos contrarios a lo dispuesto; dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos:

a)Cuando se trata de la tutela de los derechos de personas pertenecientes a grupos vulnerables, es permitido presentar directamente la acción de amparo constitucional, como para la defensa de la inamovilidad laboral y el cumplimiento de la conminatoria; asimismo, en el caso de la protección de personas con discapacidad en situación de dependencia o quienes tienen a su cargo a personas con discapacidad conforme al art. 70 de la CPE y la , refiere que el Estado se encuentra obligado y que bajo los principios de favorabilidad y progresividad inmersos en los arts. 13 y 256 de la CPE, criterios legales que afianzan la garantía de la inamovilidad laboral del trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que por razones ligadas a la falta o la pérdida de autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna; en base a esa perspectiva dicho resguardo y protección de las personas con discapacidad encuentra su fundamento en la dignidad humana previsto en el art. 22 de la CPE, correspondiendo en consecuencia su excepcionalidad al principio de subsidiariedad en esta acción tutelar;
b)En cuanto a la inamovilidad laboral de madres, padres y tutores de personas con discapacidad, si bien este derecho no es absoluto, toda vez que se tiene que acreditar la discapacidad, se tiene que en el caso particular, se halla acreditada dicha discapacidad de la hija del impetrante de tutela, con el 30%, encontrándose dentro de los alcances previstos que abarca la protección a padres, cónyuges, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, debiendo al efecto cumplir con el ordenamiento jurídico vigente, así como la inexistencia de causales que justifiquen su despido establecidas en un proceso previo;
c)Si bien el ahora accionante no ha perdido su fuente laboral, como tampoco sufrió una disminución en su salario, por lo que no se afectaría el derecho al trabajo y salario justo, tampoco a la inamovilidad laboral al continuar trabajando; al respecto hace cita al art. 46 de la CPE y afirma que en el caso presente el trasladarse de Tarija a la ciudad de La Paz implica una diferencia en el empleo del salario, porque éste debe extenderse o multiplicarse o alcanzar para que el trabajador alquile una vivienda o viva en un hotel en la ciudad de la Paz o en el asiento laboral donde le corresponda desempeñar sus funciones, que es distinto a la sede de sus funciones donde tiene su domicilio real, que resulta la ciudad de Tarija, por lo que en los hechos se evidencia una afectación al salario justo que exige el art. 46.II de la CPE, que al tratarse de un traslado sin su consentimiento de trabajador, implica por supuesto un gasto adicional que conlleva en los hechos a una disminución del salario; y,
d)En el caso particular, la Administración de la Aduana es parte integrante del Estado, por lo que se encuentra compelida a garantizar la prioridad del interés superior del menor, desde el ángulo que se encuentre, que comprende la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de la atención de los servidores públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, por lo que este interés superior del niño, no queda en una enunciación en el texto constitucional, sino que se ve fortalecido por el Código Niña, Niño y Adolescente y también por la Ley de las Familias, así como la tutela, la protección que el Estado se obliga para las personas con discapacidad, no hay despido, no se está procediendo a despedir, a quitarle su fuente laboral al ahora accionante; sin embargo, hay una presión, hay una situación que conlleva a una disminución de la tutela, que el Estado se encuentra obligado a brindar en este caso a una menor con discapacidad.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Certificado de Matrimonio de 31 de octubre de 2015 entre Mario Alberto Bass Werner Liebers y Zuleyka Hellen Baldiviezo Baldiviezo, celebrado en la ciudad de Tarija el 31 de octubre de 2015 (fs. 33).

II.2. Consta Certificado de Nacimiento de LBWB como nacida en la ciudad de Tarija el 7 de septiembre de 2016, figurando como progenitores Mario Alberto Bass Werner Liebers y Zuleyka Hellen Baldiviezo Baldiviezo (fs. 32).

II.3. Mediante Certificado Médico de 21 de febrero de 2020, emitido por la Neuróloga Eliana Rodríguez Aymoro, a la evaluación médica de la menor LBWB, refirió que la misma presenta parálisis cerebral Mixta y retraso Psicomotor, recomendando tratamientos Fisioterapéutico Fonoaudiología; (fs. 21).

II.4. Cursa Carnet de Discapacidad 06-20160907LBB a nombre de LBWB, a través del cual registra como tipo de discapacidad física motora con porcentaje 31%, cuyo reverso registra que en caso de emergencia comunicarse con Zuleyka Helen Baldiviezo Baldiviezo (fs. 23).

II.5. Mediante Memorándum CITE: 1258/2020 de 29 de mayo, el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, Jorge Hugo Lozada Añez, designó a Mario Alberto Bass Werner en el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija a partir del 1 de junio de 2020 (fs. 8).

II.6. A través del memorándum CITE: 3001/2020 de 8 de diciembre, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Karina Liliana Serrudo Miranda, designó interinamente a Mario Alberto Bass Werner en el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Frontera Charaña de la Gerencia Regional La Paz, con el mismo ítem y nivel salarial, a partir del 9 de diciembre de 2020 hasta nueva instrucción (fs. 9).

II.7. Por Memorándum CITE: 1143/2021 de 28 de enero, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Karina Liliana Serrudo Miranda, le asignó el ítem 1296 en el cargo de Técnico en Gestión Aduanera dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija, con un haber básico de Bs8 936,00.- (ocho mil novecientos treinta y seis 00/100 bolivianos) debiendo asumir sus funciones a partir del 1 de enero de 2021 (fs. 99).

II.8. Por Memorándum CITE: 2559/2021 de 19 de febrero, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Karina Liliana Serrudo Miranda, declaró en comisión de servicios a Mario Alberto Bass Werner Liebers, a la Administración de Aduana Frontera Pisiga de la Gerencia Regional Oruro a partir del 25 de febrero de 2021 hasta el 24 de marzo de 2021 inclusive, con el mismo ítem y nivel salarial (fs. 10).

II.9. Por medio del Memorándum CITE: 3636/2021 de 7 de abril, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Karina Liliana Serrudo Miranda, declaró en comisión de servicios a Mario Alberto Bass Werner Liebers al punto de Control Apacheta Hito-Cajones perteneciente a la Administración Aduana Frontera Avaroa dependiente de la Gerencia Regional Potosí a partir del 15 de abril de 2021 hasta el 21 de mayo del citado año inclusive, debiendo al efecto figurar en su mismo ítem y nivel salarial (fs. 11).

II.10. Con el Memorándum CITE: 4947/2021 de 14 de julio, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Karina Liliana Serrudo Miranda, declaró en comisión de servicios a Mario Alberto Bass Werner Liebers, a desempeñar funciones en Archivo correspondiente a la Administración Aduana Interior La Paz a partir del 19 de julio de 2021 hasta el 19 de octubre del mismo año inclusive, en el mismo ítem y nivel salarial (fs. 12).

II.11. Mediante Memorándum 080/2021 de 2 de agosto, el Servicio Departamental de Salud de Tarija Coordinación de Salud Red Uriondo a cargo de Heidy Rengifo, se designó a Zuleyka Hellen Baldiviezo Baldiviezo como odontóloga con el Ítem TGN 76965 T/C al Centro de Salud Colon Sud de la Red de Salud Uriondo Dependiente del Servicio Departamental SEDES Tarija (fs. 37).

II.12. Mediante Memorándum AN-GRLPZ-LAPLI-M-456/2021 de 24 de septiembre, Antonio Claudio Martínez Villa, Administrador Aduana Interior La Paz a.i. de la Gerencia Regional La Paz, debido a la carga laboral existente en dicha repartición y con el fin de avanzar con las tareas prioritarias instruidas, autorizó el ingreso de Mario Alberto Bass Werner Liebers, a la Administración referida para el día sábado 25 de septiembre de 2021 (fs. 92).

II.13. Mediante el Memorándum Cite: 6032/2021 de 19 de octubre, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Karina Liliana Serrudo Miranda, declaró en comisión de servicios a Mario Alberto Bass Werner Liebers, para prestar apoyo en Archivo correspondiente a la Administración Aduana Interior La Paz a partir del 21 de octubre de 2021 hasta el 31 de diciembre del mismo año inclusive, debiendo al efecto figurar en su mismo ítem y nivel salarial (fs. 13).

II.14. Mediante memorial presentado el 25 de octubre de 2021 ante la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional, Mario Bass Werner Liebers, solicitó se deje sin efecto el Memorándum CITE: 6032/2021, e impetró se ordene a fin de que su persona cumpla sus funciones e inamovilidad laboral en las oficinas de la Administración de Aduana Interior Tarija, debido a que su hija menor de edad presentaba un cuadro de discapacidad y que su permanencia coadyuvaría en la protección, apoyo y desarrollo en el crecimiento de su hija (fs. 24 a 26).

II.15. A través de la nota presentada el 11 de noviembre de 2021 ante Presidencia Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Mario Bass Werner Liebers, solicitó tenga a bien dar respuesta a su pedido formulado mediante memorial de 25 de octubre de 2021 (fs. 27).

II.16. A través del Informe Fisioterapéutico de 1 de diciembre de 2021, librado por la médico Leyli Pelaez Peña, Fisioterapista y Kinesiologa del Centro de Fisioterapia NASSER Salud Integral, refirió acerca de la paciente LBWB, que la menor presenta un diagnóstico de parálisis cerebral infantil, una vez evaluada presenta un patrón a nivel de miembro inferior y superior derecho, dando una alteración en la marcha de manera claudicante, el patrón en el miembro superior derecho se encuentra comprometida la mano con una flexión de dedos y el brazo en abducción de 25 grados con una rotación externa de hombro. Refiere que dentro del desarrollo motor se encuentra en un retroceso ya que presenta disminuido el equilibrio, la coordinación, motricidad gruesa muy brusca y limitada, no presenta motricidad fina.

Dicho informe a la vez refiere que a la primeras semanas de tratamiento la paciente presenta un buen desarrollo y responde de manera favorable; empero, luego retrocede ya que la niña no se siente bien anímicamente por lo que no se alimenta bien y empieza con la pérdida de peso acompañada de la discontinuidad de las terapias, por lo cual se realiza una reunión con los padres, quienes no asisten por motivos laborales. Se logra dar la causa del estado de ánimo y la falta de alimentación de la niña ya que siente demasiado la ausencia del padre por viajes de trabajo y retorno por pocos días, por lo que se trabaja con un equipo psicológico y nutricionista; concluyendo que para el desarrollo de la niña la presencia del padre ya que es el más ausente y cuando se encuentra presente la menor responde al 100%; empero a pesar de esos inconvenientes se continua con las terapias y se logra un avance lento debido a la parte emocional que presenta la niña (fs. 18 a 19).

II.17. A través de la nota de 2 de diciembre de 2021, emitido por el Fonoaudiólogo Marcelo Andrés Gómez Vega, médico de LBWB, hizo saber a la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, Karina Liliana Serrudo Miranda, que su paciente Lucía Bass Werner, a lo largo de un año de terapia pudo advertir un obstáculo en el proceso rehabilitativo en perjuicio de la paciente, ya que al hablar de una niña con discapacidad, el apoyo de ambos padres es fundamental para mejorar la calidad y calidez de vida de la misma, menor que requiere de mucho apoyo y la ausencia de la figura paterna hace que entorpezca el proceso de rehabilitación, sufriendo cuadros depresivos, ansiedad, mal humor e incluso alteraciones alimentarias que causan internaciones hospitalarias constantes, situación preocupante que le causa fuerte impacto en la salud emocional la ausencia del padre, dejando de lado su aprendizaje y entrando en período depresivo muy complicado; por lo que sugiere el traslado del padre Mario Bass Werner Liebers a la ciudad de Tarija, en beneficio de la paciente por ser el pilar en su formación de la menor (fs. 20).

II.18. Por Memorándum CITE: 7951/2021 de 30 de diciembre, remitido vía correo electrónico, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional Karina Liliana Serrudo Miranda, designó interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico en Gestión Aduanera dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija, con el ítem 1584 haber básico de Bs8 936,00.- debiendo asumir sus funciones a partir del 1 de enero de 2022 (fs. 14 y 15).

II.19. Mediante Memorándum CITE: 0012/2022 de 3 de enero, remitido vía correo electrónico, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional Karina Liliana Serrudo Miranda, declaró en comisión de servicios a Mario Alberto Bass Werner Liebers, para prestar su apoyo en Archivo correspondiente a la Administración de Aduana Interior La Paz, a partir del 4 de enero de 2022 hasta el 1 de abril de 2022 inclusive en su mismo ítem y nivel salarial (fs. 16 y 17).

II.20. A través del memorial presentado el 11 de enero de 2022 ante Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional, Mario Bass Werner Liebers, reiteró su solicitud expresada en el memorial de 25 de octubre de 2021 y en la nota de 11 de noviembre de 2021, a través de los cuales hizo saber los constantes cambios de destinos laborales al interior del país, la situación de salud de su hija y la solicitud de declararlo en inamovilidad laboral en las oficinas de la Administración de Aduana Interior de la ciudad de Tarija, a fin de coadyuvar en el proceso de recuperación en la salud de su hija menor de edad, que presenta cuadro de discapacidad (fs. 30 a 31 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia la vulneración de los derechos de la persona con discapacidad, derechos de la niñez y adolescencia, derecho al trabajo, empleo e inamovilidad laboral; toda vez que, encontrándose trabajando como Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija, departamento en el que tenía asentada su residencia habitual, en la que radicaba con su esposa e hijas, una de ellas de cinco años de edad que adolece de una discapacidad del 31%, fue objeto de varios traslados, con el fin de cumplir diversas funciones de manera temporal a distintos lugares al interior del país y no obstante de haber hecho saber insistentemente a la Autoridad actualmente demandada que su hija padecía de discapacidad y que la compañía de su persona, como su progenitor, coadyuvaría en el mejor desarrollo médico de la menor, solicitando la inamovilidad laboral en la ciudad de Tarija; sin embargo, en ningún momento fue atendido su pedido; por lo que a través de esta acción de defensa, solicita que se disponga:

1)Reconocer la vulneración de los derechos fundamentales de su hija menor de edad con grado de discapacidad del 31%;
2)Se deje sin efecto el Memorándum Cite 0012/2022 de 3 de enero; y,
3)Se le restituya a sus funciones e inamovilidad laboral donde originalmente fue designado, dependiente de la Administración de Aduana Frontera Bermejo de la Gerencia Regional Tarija. En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos denunciados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para cuyo efecto se desarrollarán los siguientes temas:
i)Sobre el acceso directo a la jurisdicción constitucional para la tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad;
ii)La protección a las personas con discapacidad en situación de dependencia o de quienes tienen a personas con discapacidad a su cargo;
iii)Sobre la exigencia del Carnet de Discapacidad para la tutela de la garantía de inamovilidad laboral; y,
iv)Análisis del caso concreto.

III.1. Sobre el acceso directo a la jurisdicción constitucional para la tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:

En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral, como son:

a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1 en un supuesto de excepción al principio de subsidiariedad --; o, en su caso;
b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o del trabajador con discapacidad o de la o el trabajador que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, y en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación, y ante el incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria. En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador; y,
2)La denuncia de despido del trabajador, bajo la protección de la garantía de inamovilidad por ser una persona con discapacidad o tener bajo su dependencia una persona con discapacidad, a ser valorada directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación al trabajador o servidor público con discapacidad o con persona dependiente discapacitada; puesto que, en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad de trabajador o servidor público, instituyendo así una tutela reforzada, salvo que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso, conforme lo entendió la . De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición. III.2. La protección a las personas con discapacidad en situación de dependencia o de quienes tienen a personas con discapacidad a su cargo El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:

El art. 70 de la CPE, señala que:

Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Así, el art. 70.1 de la CPE reconoce el derecho de las personas con discapacidad "A ser protegidos por su familia y por el Estado"; por lo que, corresponde analizar tanto los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.

En ese marco la protección de las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de la persona; y, adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo, de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se trasunta en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- a favor del cónyuge, padre, madre y/o tutor de las personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, particularmente tomando en cuenta los de favorabilidad y progresividad, inmersos en el texto constitucional (arts. 13 y 256 de la CPE), garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados.

Por su parte, a partir de la ratificación de los Instrumentos Jurídicos Universales y Regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad2, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD)3 -por su sigla en inglés-. Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III4 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que además, reafirmó que estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.

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