1444/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1444/2022-S1 Sucre, 8 de diciembre de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 45768-2022-92-AAC Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 26/2022 de 17 de marzo, cursante de fs. 99 a 111 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Robert Willy Quisbert López contra Enrique Leaño Palenque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Sucre del departamento de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de febrero de 2022, cursante de fs. 1; 23 a 30 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue contratado para ejercer funciones en el cargo de personal de apoyo en el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Sucre del departamento de Chuquisaca, desde el 2 de agosto de 2021, cargo que asumió de forma continua y regular hasta el 20 de enero de 2022, en la cual se produce su desvinculación laboral, cabe señalar que la calidad de su Contrato de Trabajo es a Plazo Fijo y en su Cláusula Sexta, señala que la fecha de conclusión era el 24 de diciembre de 2021; empero, continuo ejerciendo sus funciones, como lo hacía cotidianamente sin ninguna observación, además en la Dirección de la citada entidad municipal, conocían de su situación de inamovilidad laboral por el nacimiento de su hijo el 19 del indicado mes y año, conforme se tiene del Certificado de Nacimiento, emitido por la Oficialía de Registro Civil, habiéndose tácitamente reconducido su contrato.

Asimismo, como padre progenitor, presentó una nota el 17 de enero de 2022, solicitó formalmente la emisión de contrato en sujeción a su derecho; empero, en vez de que se regularice su contrato, el 20 del mencionado mes y año, se le prohibió el ingreso a la oficina, indicándole que eran órdenes directas del Alcalde y Secretario del citado municipio; por lo que, se procedió de forma arbitraria y discriminatoria a su despido, sin considerar que era padre progenitor de un menor de un año; por lo que, se puede evidenciar que las autoridades del indicado municipio, vulneraron sus derechos y garantías constitucionales, como a la inamovilidad laboral, trabajo, estabilidad laboral, seguro social, todos en relación al interés superior de su hijo, demostrando que cumplido su contrato de la gestión 2021 persistió la relación laboral, sin recibir una respuesta. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, estabilidad laboral, a la vida, a la salud y seguridad social, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45, 46, 48.VI y 49 y VI, 110.II y 113 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se determine:

a)Su reincorporación inmediata al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación laboral;
b)Se disponga el pago de sus salarios devengados hasta el día anterior de su reincorporación, y la reposición de su seguro de salud, como la otorgación de sus subsidios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia (virtual), se realizó el 15 de marzo de 2022, según consta en acta cursante de fs. 78 a 95 y acta de audiencia de disidencia de 17 de marzo de 2022, cursante de fs. 96 a 98, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela, a través de su abogado ratificó los términos de su demanda y ampliándolo añadió lo siguiente:

1)La , en la cual si bien se dice que no puede ser aplicable la inamovilidad, se considera su aplicabilidad en los siguientes casos, cuando el trabajador continua ejerciendo sus funciones de manera ininterrumpida con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento y sin haberse firmado ningún documento;
2)Se presentó las actas de conformidad de los trabajos que realizó el ahora solicitante de tutela, y concuerda plenamente de las capturas de imágenes en el grupo de operaciones en el cual se encontraba para informar los trabajos realizados hasta la gestión 2022;
3)En la citada Sentencia señala que cuando el trabajador contratado a plazo fijo a suscrito contratos con el mismo empleador en más de dos oportunidades, se produce la tacita reconducción; y,
4)El trabajo que realizaba era a favor del municipio dependiente de la Secretaria de Infraestructura Pública y su función principal era asistir a la población en emergencias; por lo que, solicitó que se le conceda la tutela y se determine su reincorporación en su calidad de padre progenitor y se disponga el pago de salarios devengados, más la reposición del seguro social y la otorgación de subsidio de lactancia que le corresponde al menor de edad.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Enrique Leaño Palenque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre del departamento de Chuquisaca, a través de su representante legal, presentó dos informes escritos el primero data de 8 de marzo de 2021, cursante de fs. 43 a 50, y el segundo de 14 de marzo del mismo año, cursante a fs. 56 a 65, y en audiencia ratificó el contenido de dichos informes, y ampliándolo los mismos añadió lo siguiente:

i)El Alcalde del GAM de Sucre del departamento de Chuquisaca como autoridad demandada no emitió acto o disposición que haya vulnerado los supuestos derechos alegados como afectados en la presente acción de amparo constitucional ni fue demostrado por el accionante; por lo que, en ese entendido la autoridad municipal, carecería de legitimidad procesal pasiva para concurrir como demandado en el presente caso;
ii)El art. 29 num. 15 de la Ley de Gobiernos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014-, establece que las Secretarías Municipales tienen la potestad para designar y remover al personal de su Secretaria; puesto que, dentro del alcance de estas disposiciones se evidencia la facultad que tiene toda Secretaria Municipal del GAM de Sucre del mencionado departamento, en la toma de decisiones respecto a permanencia a remoción de su personal; por lo tanto, cualquier decisión deberá ser asumida de conformidad a las atribuciones de dicha instancia;
iii)En relación a la estabilidad laboral mencionada por el impetrante de tutela, el contrato de trabajo, tenía una fecha límite y era hasta la culminación del contrato y en cuanto a la inamovilidad laboral que menciona el peticionante de tutela el mismo era un trabajador con un contrato a plazo fijo; por lo que, pretender favorecerse de la inamovilidad laboral en base al Decreto Supremo (DS) 0012/2009 de 19 de febrero, sin considerar las excepciones que el propio Decreto Supremo prevé en su art. 5 resulta un total despropósito, además que podría resultar en una afectación a la función pública; ya que, la justicia constitucional se encuentra inhibida de considerar una inamovilidad laboral de madre progenitora, sin verificar lo pactado de forma voluntaria, tal cual ocurre en el caso de análisis, pues se tiene de los antecedentes facticos antes descritos, se basa sobre la existencia de un solo contrato de trabajo a plazo fijo de 2 de agosto de 2021 y concluye el 24 de diciembre del referido año; y,
iv)Señala que los contratos en la administración pública, en el caso de eventuales, siempre se establece plazos y al concluir estos, se extingue la relación laboral, no existiendo la tacita reconducción y menos que se considere una continuidad laboral, porque el mismo le otorgaría otro tipo de derechos y condiciones laborales; por lo que, la autoridad ahora demandada solicitó se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Chuquisaca, mediante Resolución 26/2022 de 17 de marzo, cursante de fs. 99 a 111 vta., concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo el pago de las asignaciones familiares del subsidio de pre-natalidad, natalidad y lactancia hasta que el menor AA cumpla un año de edad, pagos que deben efectuarse en un plazo máximo de diez días hábiles a partir de la notificación con la presente resolución; y, denegar la solicitud de tutela con relación a la reincorporación laboral del Robert Willy Quisbert López, sin perjuicio de que la parte solicitante de tutela pueda acudir a la vía pertinente, con base en los siguientes fundamentos:

a)En el caso presente, en cuanto al régimen aplicable, la misma se encuentra establecida en el contrato que se suscribe, para determinar la naturaleza del puesto de trabajo o de la relación jurídica laboral, a cuyo efecto es necesario hacer referencia a las categorías existentes, según el art. 5 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, refiere que los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento o provisorios, cuyas características y derechos son diferentes, en el caso que nos ocupa estamos hablando de un funcionario eventual de plazo fijo, en el cual tanto el empleador como el trabajador, conoce el inicio y la finalización de dicha relación de trabajo, cuya norma aplicable está regida por el contrato que suscriben; por lo que, esta clase de personal no cuenta con estabilidad laboral pues su relación de trabajo es a plazo fijo, culminando al vencimiento del plazo para el que fue contratado, si bien el art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) señala los supuestos en los que puede aplicarse la inamovilidad laboral para las personas que fueran contratadas a plazo fijo, en los mencionados contratos se entenderá que existe esa condición, si el trabajador continúa sirviendo inclusive vencido el término de convenio;
b)Sin embargo, el accionante señaló que continuaba prestando sus servicios en el GAM de Sucre del mencionado departamento, pero no existe autorización de alguna instancia superior que ordene o autorice que el ahora impetrante de tutela haya continuado realizando funciones al interior de la mencionada entidad municipal, pese a haber culminado su contrato laboral, además el peticionante de tutela tenía conocimiento que en su contrato no podía alegarse la tácita reconducción;
c)De los elementos presentados se tiene que las actas del trabajo realizado en las comunidades, tal como aduce, en las cuales no se encuentran firmas responsables debidamente identificadas ya sea por el encargado, dirigente o responsable de la comunidad, extrañándose que las mismas no consignen la fecha, día ni hora, en la que fueron elaboradas y suscritas, existiendo únicamente un sello de la comunidad, en el mismo sentido se tienen las copias de captura de pantalla que no identifican con claridad los argumentos esgrimidos por el solicitante de tutela, además no se ha acompañado o acreditado haberse solicitado copias o certificación del registro biométrico de marcación de su asistencia a la institución, que denote o evidencie que el ahora accionante continuó ejerciendo funciones a la conclusión del contrato;
d)De antecedentes, se establece que el personal de contrato a plazo fijo, dependiente de una institución pública cuyo contrato está suscrito en el marco del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, no tiene esa prerrogativa de inamovilidad laboral, pues su trabajo finaliza cuando culmina el periodo para el cual fue contratado; por lo cual, no resulta razonable la exigencia de poder obligar a la entidad contratante, prorrogar el tiempo de duración del mismo que voluntariamente las partes pactaron;
e)Sobre la protección emergente de la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, basado en el art. 48.VI de la CPE, ha señalado que el derecho a la inamovilidad laboral por maternidad no es absoluto, por cuanto señala la solamente puede otorgarse la protección estatal proveniente de la maternidad o de progenitor hasta que el hijo tenga un año de edad; empero, solamente los beneficios de maternidad en favor del niño o niña menor de un año; es decir, los subsidios de pre natalidad, natalidad y lactancia y otros; empero, no así a la inamovilidad laboral por los fundamentos ya expuestos referidos a la culminación del termino contractual que opero voluntariamente entre partes; y,
f)La entidad demandada no desvirtuó en modo alguno; toda vez que, ante el conocimiento de la situación de la embarazada, y conforme las notas recibidas por la misma entidad, no merecieron pronunciamiento alguno, y menos se ha adjuntado constancia alguna que se hubiera procedido al pago de los subsidios reclamados oportunamente siendo evidente que tanto el subsidio de pre-natalidad, natalidad y lactancia que se encuentra normada por el DS 21637 de 25 de junio de 1987 no fueron cancelados por la entidad contratante; por lo que, corresponde acoger la pretensión constitucional respecto a este punto; toda vez que, se evidencia del certificado de nacimiento que el impetrante de tutela tiene un niño menor de un año de edad nacido el 19 de diciembre del 2021, debiendo darse la protección estatal hasta que el niño cumpla un año de edad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Contrato Individual de trabajo a Plazo Fijo 1471/2021 de 2 de agosto, suscrito entre María Eugenia Calderón Medrano, en su calidad de Secretaria Municipal de Infraestructura Pública, con la atribución conferida por el art. 29 num. 15 de la Ley 482, y Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos pertenecientes al GAM de Sucre del departamento de Chuquisaca- y Robert Willy Quisbert López -ahora peticionante de tutela-, del cual las Clausulas Tercera, Cuarta y Sexta, establecen el objeto, las funciones y obligaciones, y el plazo de trabajo a plazo fijo:

"TERCERA. - (OBJETO DEL CONTRATO).- En base al marco legal establecido en la cláusula segunda y con la facultad prevista en la Ley 482, art. 29 num. 15 y por así convenir a los intereses de la institución, contratamos al Sr(a). ROBERT WILLY QUISBERT LOPEZ, para que desempeñe las funciones de PERSONAL DE APOYO de SECRETARIA MUNICIPAL DE INFRAESTRUCTURA PUBLICA del GOBIERNO AUTONOMO MUNICIPAL DE SUCRE.

CUARTA. - (FUNCIONES Y OBLIGACIONES).- La descripción de funciones y obligaciones estarán enmarcadas dentro del Programa Operativo Anual Individual (POA), estableciéndose de acuerdo a la naturaleza del puesto, funciones específicas, funciones continuas, facultades, deberes y obligaciones de acuerdo al Reglamento Interno de Personal del Órgano Ejecutivo del G.A.M.S. Se hace constar que la relación laboral establecida en el presente contrato tiene por naturaleza jurídica la Ley del Funcionario Público, en calidad de Funcionario Provisorio y de Libre Nombramiento, al no haber sido objeto de ningún proceso de concurso de méritos o convocatoria, encontrándose el CONTRATADO(A) en conocimiento expreso de los extremos convenidos en el presente contrato, al cual se arrima y firma en constancia de pleno acuerdo y conformidad.

SEXTA. - (DEL PLAZO Y JORNADA DE TRABAJO).- El presente contrato de prestación de servicios, tendrá vigencia a partir de 2 de agosto de 2021 al 24 de diciembre de 2021, debiendo cumplir la jornada de trabajo de acuerdo al capítulo III art. 15 del Reglamento Interno de Personal del Órgano Ejecutivo del G.A.M.S. El CONTRATADO(A) no puede alegar tácita reconducción en ningún caso" (sic [fs. 4]).

II.2. Cursa Certificado de Nacimiento Gratuito perteneciente al menor AA, con fecha de nacimiento 19 de diciembre de 2021, figurando como progenitores Robert Willy Quisbert López -ahora solicitante de tutela- y Silvia Cabezas Santillan (fs. 3); Certificado de Matrimonio perteneciente a Robert Willy Quisbert López y Silvia Cabezas Santillan, con fecha de matrimonio el 2 de octubre de 2021 (fs. 3-a).

II.3. Mediante Nota de 21 de septiembre de 2021, el -ahora accionante-, presentó solicitud de lactancia al poner en conocimiento de que su pareja tiene 26 semanas de embarazo y la cual es dirigida a Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de RR.HH. del GAM de Sucre del departamento de Chuquisaca (fs. 5); dicha solicitud es reiterada mediante nota de 15 de diciembre del indicado año, en el cual el -ahora impetrante de tutela-, solicitó lactancia, ya que, su pareja tenía nueve meses de embarazo, la misma fue dirigida a María Eugenia Calderón Medrano, en su calidad de Secretaria Municipal de Infraestructura Pública de la citada entidad municipal (fs. 6).

II.4. Consta cuatro Actas de Conformidad suscritas en la Comunidades de Mojtula, Huañuska, pertenecientes al Distrito 7 de la ciudad de Sucre, en los cuales refiere que se desarrollaron trabajos de emergencia, atendidos por la Secretaria Municipal de Infraestructura Pública, con sus brazos operativos realizando reparos rústicos, solicitados por los comunarios del lugar, dichas actas están firmadas por el peticionante de tutela, pero en las mismas cursan firmas ilegibles, tampoco se establecen fechas de las actas (fs. 8 a 11); asimismo cursa captura de imágenes watshapp de fechas 27 y 28 de diciembre de 2021, 3 a 20 de enero de 2022 dentro del grupo de operaciones y que se refieren tomas fotográficas sobre reparos en la comunidad Mojtulo (fs. 12 a 13; 68 a 71; y, 74 a 76).

II.5. Por Memoriales presentados el 17 de enero de 2022, Robert Willy Quisbert López -ahora solicitante de tutela-, solicitó a Enrique Leaño Palenque, Alcalde, -ahora demandado-, al Director de Gestión de RR.HH. y la Secretaria Municipal de Infraestructura Pública del GAM de Sucre del departamento de Chuquisaca, la emisión inmediata de contrato por inamovilidad laboral y sea desde el 3 de enero al 31 de diciembre de 2022 (fs. 14 a 22 vta.).

II.6. Cursa Nota DIR.GES. RR.HH. CITE 427/22 de 10 de marzo de 2022, emitido por Erika Lorena Pérez Gonzales, Directora de Gestión de RR.HH. del GAM de Sucre del departamento de Chuquisaca, el cual da respuesta al oficio SNC 1 Of. 070/2022 de 9 de marzo, emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, y señala:

" respecto a la solicitud de documentación sobre si existe una persona en el puesto de PERSONAL DE APOYO DE SECRETARIA MUNICPAL DE INFRAESTRUCTURA PUBLICA DEL GAMS en virtud a ello se informa que a la fecha en el cargo no existe ninguna persona cumpliendo las funciones de personal de apoyo y tampoco se encuentra incluido en el POA de la gestión 2022, al no considerarse personal necesario y de emergencia por las actividades a ejecutar dentro de la secretaria referida, además de no contar con presupuesto disponible para la presente gestión" (sic [fs. 54]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, estabilidad laboral, a la vida, a la salud y seguridad social; toda vez que, ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Sucre del departamento de Chuquisaca como personal de apoyo el 2 de agosto de 2021 hasta el 24 de diciembre del citado año con contrato a plazo fijo; empero, antes de finalizar su contrato, el 21 de septiembre del mencionado año, puso en conocimiento el embarazo de 3 meses de su esposa y solicitó la otorgación de lactancia, reiterando el mismo el 15 de diciembre del referido año sin que fuera atendido; es así que, finalizado su contrato y al continuar ejerciendo sus funciones de forma normal, mediante Nota el 17 de enero de 2022 solicitó que se regularice un nuevo contrato de trabajo en sujeción a su derecho; sin embargo, como respuesta le prohibieron el ingreso a su oficina indicándole que eran órdenes directas de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la citada entidad municipal, procediendo así, de forma arbitraria y discriminatoria a su despido.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto se analizarán los siguientes temas:

1)La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo;
2)El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados; y,
3)Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y,
4)Análisis del caso concreto.

III.1.La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la Constitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI:

"Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad".

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata; puesto que, el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida1.

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger.2

En el mismo sentido, la de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente:

"En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor...".

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la , señaló expresamente:

"... por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley".

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también ha establecido la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada , señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente3. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la , resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional señalando:

"Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación".

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la , , entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la 4, la no exigencia del requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional5. Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE (las negrillas nos pertenecen).

III.2. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos6, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales7, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre8, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"9.

Por su parte, la Constitución Política del Estado consagra al derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

Artículo 45

I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.2.1.En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 194710 que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1. El subsidio matrimonial;

2. El subsidio de natalidad;

3. El subsidio de lactancia;

4. El subsidio familiar; y

5. El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el DS 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

"ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a. Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b. Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c. Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d. Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones" (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 201611 se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

"ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones" (las negrillas son ilustrativas).

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:

i)El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por el Ministerio de Salud y Deportes a través de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, se constituyó en el primer Reglamento cuya eficacia se conservó durante varios años.

Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 312 al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero13.

Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía14, muerte o divorcio del trabajador15, y la doble percepción de subsidios16; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna17, y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión18; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme19 respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros- por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676, lo que significó que, dicha compensación se efectuaría en especie y en dinero de acuerdo a los meses adeudados que correspondieran; no obstante, a través de la , que resolvió una acción de amparo constitucional en la que se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidios lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

"...corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-...? (las negrillas son nuestras []); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero (las negrillas pertenecen al texto original).

Razonamiento que estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad, su otorgación se efectuaría de forma monetaria.

ii)El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)20 a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:

"De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo N° 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento (las negrillas son añadidas).

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

d)Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

e)Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

f)Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a) (el resaltado es ilustrativo).

Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el DS 3546, además que, el subsidio de natalidad será entregado en dinero y los subsidios prenatal y lactancia constituyen prestaciones en especie, otorgación de asignaciones según los requisitos previstos en el art. 14 de dicho Reglamento21. Ahora bien, en cuanto al procedimiento de distribución de los subsidios, el Reglamento establece la posibilidad que en dicho procedimiento se presenten distintas situaciones tales como la cesantía22, muerte23 o divorcio24 del trabajador, y la interrupción de la cesantía25; asimismo, se prevé el pago simultaneó de los subsidios26 y el pago retrasado de subsidios este último respecto al cual expresamente se establece que:

"ARTÍCULO 35. (PAGO RETRASADO DE SUBSIDIOS EN ESPECIE O EN DINERO).

a)En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria" (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que:

1)En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS27, criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie28; y,
2)En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero29; y, que el beneficiario lo reciba30; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

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