1446/2022-S2

Contra dicha decisión, formuló recurso de apelación incidental, dictaminando el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento -ahora demandado- el Auto de Vista 296/2021 de 29 de noviembre, declarando improcedentes las cuestiones planteadas, con una clara falta de los componentes de fundamentación y motivación del debido proceso, al no efectuar una relación de los antecedentes y lo denunciado como agravios con los presupuestos del art. 233.1 con relación al 239.1 ambos del CPP, concluyendo que:

1. a)El ilícito de estupro, tiene otros elementos constitutivos, como el engaño o seducción, y no precisamente el acceso carnal, haciendo apreciaciones subjetivas e indeterminadas sobre su edad en comparación a la de la víctima, dejando dudas con referencia al elemento sustancial que requiere de la acreditación de hechos concretos y no abstractos ni parciales; ya que, al concluir que existen hechos en parte modificados, y que aún persiste el requisito sustancial, porque aquel no fue desvirtuado totalmente, transgredió la legalidad en su elemento de tipicidad, cuya figura jurídica exige una calificación debida del tipo para fundar una responsabilidad penal; y,
2. b)Fue infringido el principio de presunción de inocencia, al pretender imponérsele una pena anticipada sin ningún parámetro de favorabilidad, ni considerar que del acta de la declaración de la víctima en la Cámara Gesell, se estableció que la prenombrada mintió sobre su edad, indicando que tenía veinticuatro años.

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo:

1. 1)Se revoque el Auto de Vista 296/2021, ordenando se emita uno nuevo, restituyendo sus derechos fundamentales;
2. 2)Se remitan antecedentes al Consejo de la Magistratura, a efectos del proceso disciplinario correspondiente del "accionado", o en su defecto la responsabilidad penal; y,
3. 3)Se determine y efectivice en ejecución de sentencia la reparación de daños y perjuicios.

El accionante a través de sus abogados, ratificó los argumentos contenidos en la acción de amparo constitucional, y ampliándolos expresó que:

1. i)Habiendo acompañado como nuevo elemento probatorio el acta de audiencia de anticipo de prueba en Cámara Gesell de la declaración de la víctima, donde la aludida manifestó que le mintió, indicando que tiene veinticuatro años, lo cual generaba duda razonable para reconsiderar el elemento sustancial; el Tribunal de alzada no fundamentó ni motivó al respecto, menos observó la actuación del inferior en grado, quien sostuvo que no se modificaron las circunstancias que ocasionaron su detención preventiva, vulnerando la garantía del debido proceso; y,
2. ii)Al delito que se le atribuye le faltaba el elemento subjetivo -dolo-; por cuanto, su persona no sabía que la afectada era menor de edad, enterándose recién cuando se presentó la denuncia en su contra, aspecto que no consideró el Vocal demandado, quien lo único que hizo fue reiterar lo razonado por el Juez codemandado, al margen de la 0SCP 0221/2020-S3 de 23 de julio, la cual exige que las instituciones públicas deben efectuar un test de proporcionalidad cuando se interfiere en el ejercicio de los derechos fundamentales, y lo sostenido por la SCP 0420/2019-S3 de 12 de agosto, respecto al deber del juzgador de verificar la concurrencia de los riesgos procesales de fuga o de obstaculización, y no limitarse a una simple referencia o presunción.

Jaime Vladimir Jiménez Vidaurre, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante informe escrito presentado el 12 de enero de 2022, cursante de fs. 50 a 51 vta., expresó que:

1. a)El proceso penal por el delito de estupro con agravante en el que está siendo juzgado el accionante, se encontraba en etapa preparatoria; por lo que, el prenombrado cumple detención preventiva por concurrir los riesgos procesales de probabilidad de autoría; en virtud a que, a través de seducción y engaño hubiere accedido a tener acceso carnal con una menor de dieciséis años, quien a la fecha tiene una hija -producto de esa relación-, y cuya solicitud de cesación primigenia se rechazó porque no cumplió los requisitos establecidos en el art. 239.1 del CPP, al no desvirtuar los peligros procesales previstos en el art. 234.6 y 7 del mismo Código; a esa decisión el aludido planteó recurso de apelación incidental, en cuya determinación su autoridad se avocó a resolver la denuncia de los derechos y garantías en sus elementos de legalidad, seguridad jurídica y mala valoración de la prueba, efectuando la correspondiente fundamentación respecto a la veracidad de los puntos denunciados; y,
2. b)El Auto de Vista 296/2021 que dictó, concluyó que la defensa del solicitante de tutela no cumplió con la carga de la prueba a tiempo de su petición, acreditando únicamente una ocupación lícita, declarando la improcedencia del recurso planteado, no existiendo vulneración de los derechos ni garantías del peticionante de tutela.

David Benavides Crispín, Fiscal de Materia, en la audiencia de garantías manifestó que:

1. 1)La acción de defensa presentada, invocó una cuestión de fondo del proceso en fase de investigación, al pretender que un error vencible o invencible, opaque el requisito sustancial del delito de estupro por el cual fue imputado el accionante, entendiendo que el dolo pueda subsumirse en un tipo penal, y que, como en la normativa de la materia no figura el estupro culposo, entonces el ilícito resulta ser atípico; sin embargo, encontrar responsabilidad, autoría, o si existió dolo o culpa, era una cuestión de fondo que se ira dilucidando en el transcurso de la investigación y no en etapa preparatoria, donde únicamente se evidencian indicios, con cuya base se determinará una medida cautelar a partir de los riesgos procesales que deben ser objetivamente desvirtuados; y,
2. 2)Respecto al informe psicológico de la víctima, utilizado en la imputación formal, respecto a que la aludida le hubiere alegado que tenía veinticuatro años; lo que, aparentemente engañó al impetrante de tutela, le corresponde a este plantear un incidente o excepción a dicho requerimiento fiscal dentro de los diez días de conocido el mismo, a objeto de dilucidar si se trataba de un error de tipo vencible o invencible, incurriendo en el principio de subsidiariedad que rige la presente acción tutelar.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 003/2022 de 13 de enero, cursante de fs. 61 a 69 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:

1. i)El Auto de Vista 296/2021, emitido por el Vocal demandado, está debidamente fundamentado y motivado, habiendo concluido que existe la probabilidad de autoría, por la edad de treinta y cinco años del accionante frente a los dieciséis de la víctima, quien no tiene la capacidad suficiente para la disposición de su cuerpo; así como, con relación a la determinación de aplicación de medidas cautelares; decisión que el peticionante de tutela pudo contrarrestar en apelación; y,
2. ii)El delito de estupro sanciona también el acceso carnal ilícito; empero, aquella cualidad no proviene de la ausencia de consentimiento, sino de la existencia de uno insuficiente; es decir, se condena el acceso carnal cuya ilicitud se fundamenta en la temprana edad y en la inexperiencia de la afectada, existiendo por ello, pronunciamiento en cuanto a la presunción de inocencia y a la legalidad penal, basándose en la minoría de edad de la adolecente.

En vía de aclaración, el accionante solicitó se explique:

1. a)Si los vocales y jueces no estan obligados a realizar un juicio de tipicidad enmarcados en la legalidad penal respecto al art. 116.II de la CPE;
2. b)La no mención del tratadista Enrique Vacigalupo, cuando se desarrolló la consistencia de la tipicidad en el error de tipo vencible e invencible, tomando en cuenta que se refirió a otros elementos normativos, que si bien se leyó el Código Penal, específicamente no se indicó cuál fue otro agravio que se estipuló "...en el parágrafo 2 de la vulneración de derechos de la demanda planteada..." (sic);
3. c)En concreto, cuál fue el valor que se otorgó a la prueba que se presentó, respecto al acta de la Cámara Gesell;
4. d)Por qué no se mencionó o refirió sobre el elemento subjetivo del dolo;
5. e)Quién es la autoridad que pone límites a la actuación de legalidad y tipicidad ante la arremetida de persecución penal por el Ministerio Público; y,
6. f)Por qué no se consideró los riesgos enervados y agraviados por el Vocal demandado con relación al art. 234.7 del CPP; y si se aplicó el test de proporcionalidad.

En sustanciación y resolución, la citada Sala Constitucional mediante Auto de 13 de enero de 2022, cursante a fs. 69 y vta., resolvió que:

1. 1)Con relación al valor del acta de la Cámara Gesell, no ingresó a analizar la prueba; en mérito a que, no se cumplió con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional;
2. 2)Sobre la tipicidad, el Vocal y Juez demandados señalaron como posible autor al accionante;
3. 3)Sobre el art. 234 del CPP, se pretendió introducir nuevas circunstancias, en desmedro del aludido Vocal, quien al no estar presente, en su informe se circunscribió a los aspectos establecidos en el memorial de demanda; y,
4. 4)Con referencia al elemento subjetivo del dolo en relación al estupro, se infirió considerando el criterio del Vocal demandado, quien se pronunció señalando al elemento engaño o seducción que hubiere efectuado el impetrante de tutela contra la víctima del proceso penal.