1450/2022-S1

Los accionantes por intermedio de su abogado, ratificaron el tenor íntegro del memorial de la acción de amparo constitucional, efectuando las siguientes puntualizaciones:

1. a)El proceso de institucionalización que tendría que haber durado máximo 90 días terminando en octubre de 2019 en todas sus fases, con la entrega del certificado de institucionalizado a los postulantes que aprueben se prolongó por más de dos años y medio, quedando un total de 120 médicos que se postularon a la convocatoria lanzada el 8 de agosto del señalado año, estuvieron peregrinando un año y ocho meses presentando cartas sin ningún resultado, siendo tratados como activos fijos porque son trasladados por todo el país, ganando solo la tercera parte de lo percibido por médicos institucionalizados a pesar que realizan el doble de trabajo que aquellos, por lo que esperaban que por fin se procediera a su institucionalización pero no se produjo la misma, viéndose obligados a presentar una acción de amparo constitucional en la que se dispuso que lleven adelante todas las acciones necesarias para proseguir y concluir el proceso, cuya responsabilidad le correspondía al SEDES a través de su delegado, para lo cual debía reunirse el Tribunal Calificador y comenzar a calificar los sobres, cumpliendo con el debido proceso debiendo quienes conformen el Tribunal mencionado, ser imparciales de no tener un interés el proceso y ser independientes, lo cual no aconteció con el Colegio Médico que se pronunció previamente impidiendo que se instale la reunión siguiendo el mandato de ese ente colegiado en asamblea y las instrucciones de la directiva;
2. b)El hecho de que hubiera continuado como integrante del Tribunal Calificador la demandada, no obstante haber comprometido su imparcialidad, vició todo el proceso, apartándose del debido proceso;
3. c)Después de llevada a cabo la audiencia de amparo constitucional el 9 de abril de 2021, tuvieron que esperar hasta el 15 del indicado mes para la emisión de la Resolución 49/2021, fecha en la cual solicitaron al SEDES que emita la nota de citación nuevamente a los integrantes del Tribunal Calificador para que a la brevedad posible y al no hacerlo, presentaron queja de incumplimiento es así que recién empezaron a trabajar, pero con la representante del Colegio Médico que fue demandada con la mencionada acción, por lo que debió excusarse, pero como lo hizo, los postulantes solicitaron su recusación oportunamente, sin que se resolviera, continuando con la emisión del informe final en el que se los inhabilitó y apartó por estar vencida la documentación que hacía dos años habían adjuntado a su postulación, modificando los términos de la convocatoria, puesto que el único documento que podían señalar que estaba vencido es el exigido en el punto 4 de los requisitos, porque expresamente señala que tiene una vigencia de 60 días, lo que no ocurre con la demás documentación; y,
4. d)A medida que se fue notificando con el informe final, los afectados fueron presentando sus apelaciones, en las cuales se reclamó que una de las integrantes del Tribunal Calificador no actuó con independencia e imparcialidad, señalando todos los aspectos por los cuales debía dejarse sin efecto dicho informe impugnado y se emita un mismo informe para todas las apelaciones, sin analizar y pronunciarse sobre cada uno de los puntos reclamados por cada apelante, emitiendo una resolución carente de fundamentación e incongruente.

Zoraida Paola Navarro Arias, Lisandro Camacho Vargas, Reynaldo Quintanilla Quintanilla, Néstor Zeballos Saavedra y Javier Ramiro Tango Álvarez, Presidente y miembros de la Comisión de Calificación de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Institucional de Médicos Generales del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Chuquisaca, a través de su abogado señalaron lo siguiente:

1. 1)En cumplimiento de la Resolución 49/2021 emitida dentro de una anterior acción de amparo constitucional, se conformó el Tribunal de Calificación y procedieron a evaluar las carpetas de los postulantes;
2. 2)La petición formulada en la anterior acción de amparo constitucional es similar a la planteada en la presente acción de tutela, con la diferencia que en esta última se añadió la solicitud de anular la Resolución 28/2021 y que se conforme el Tribunal de Calificación con un nuevo representante del Colegio Médico, en lo demás solicitaron al igual que en la anterior acción de defensa que se ordene la prosecución y conclusión de la evaluación, lo cual ya fue dispuesto en la Resolución de garantías 49/2021 y utilizar una nueva acción para denunciar su incumplimiento no es viable de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tomando en cuenta que la última acción de amparo constitucional emerge respecto a iguales actos lesivos vulneradores de derechos y garantías constitucionales, en consideración a la naturaleza, características y garantías y efectos de las resoluciones constitucionales;
3. 3)Cuando los 116 postulantes (no más de 120 que señalaron los accionantes) consideraron que se estaba incumpliendo la Resolución 49/2021 presentaron un recurso de queja señalando que no se observó el plazo de 30 días que se hubiera dispuesto por la Sala Constitucional, sin considerar que se estaba en una época de pandemia que impidió que se reúna el Tribunal de Calificación por más de una hora diaria para revisar las carpetas y que inclusive se enfermaron con Covid 19 varios de sus integrantes lo cual se explicó en los recursos de queja planteados, emitiéndose un Auto del Tribunal de garantías determinando categóricamente, no ha lugar a la queja interpuesta, conforme se advierte en la documentación que adjuntaron, no siendo evidente la aseveración de los impetrantes de tutela que se hubiera dado curso a la queja de incumplimiento, por lo que decidieron interponer la presente acción de amparo constitucional con los mismos argumentos;
4. 4)En cuanto a la vulneración del derecho al juez natural en su elemento de imparcialidad que se alega, en ninguno de los 34 recursos de apelación presentados por 64 postulantes hicieron referencia a esta supuesta causal de excusa o recusación, por lo que al no haber reclamado en su oportunidad, precluyó su derecho para hacerlo en esta instancia constitucional, puesto que es un aspecto consentido, constituyendo en una causal de improcedencia, además que de considerarse se crearía indefensión en los miembros del Tribunal Calificador que no tuvieron la opción de pronunciarse sobre la supuesta causal de excusa o recusación; por otra parte las disposiciones de los arts. 84 y 85 del Reglamento de Ética y Deontología Médica traídas a colación por la parte accionante, referente a causales de excusa y recusación, no guardan relación alguna con un proceso de selección , dado que el citado Reglamento regulan la relación del médico con el paciente, la sociedad y su entorno en el ejercicio de la profesión, sin embargo, el art. 12 del Reglamento de Concurso de Méritos y Exámenes de competencia, establece dos condiciones para que los miembros del Tribunal se aparten referidas a la relación de matrimonio o parentesco hasta el cuarto grado con alguno de los postulantes o que tengan sentencia penal ejecutoriada condenatoria pronunciada por un juez o tribunal judicial o por el tribunal de ética y ninguno de los miembros del Tribunal Calificador y menos su presidente se encuentra en esas causales;
5. 5)Los impetrantes de tutela pretenden que se realice una interpretación de la legalidad ordinaria, argumentando una incorrecta aplicación del Reglamento y alejamiento de los términos de la convocatoria, sin cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para ingresar a la revisión de la labor interpretativa impugnada, sin explicar por qué consideran inmotivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, omitiendo establecer cuáles fueron las reglas inaplicadas, los derechos vulnerados con la interpretación, por lo que la jurisdicción constitucional se halla impedida de efectuar ese tipo de análisis;
6. 6)La pretensión de la parte accionante de volverse a conformar el Tribunal Calificador, se vuelva a revisar las carpetas de los postulantes y se los habilite para el examen de competencia, en el convencimiento que la culminación del proceso equivale a una ineludible designación en el cargo al que postularon, no es algo que deba ocurrir indefectiblemente, porque puede que se termine designando a los postulantes o que se declare desierta la convocatoria y el hecho de que se hubiese determinado inhabilitar a todos los postulantes no está fuera de lugar, puesto que en las Resoluciones de los recursos de apelación se fundamentó que en conformidad con el art. 15 del Reglamento de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia, el Tribunal Calificador podrá retirar del concurso los expedientes cuando verifique la falta de cualquier requisito básico exigido en el Reglamento, como es el caso de la certificación emitida por la Unidad de Recursos Humanos del SEDES de estar el postulante trabajando actualmente en el ítem convocado, aspecto que se fundamentó en las Resoluciones emitidas señalando que no es posible pasar a la siguiente fase del examen de competencia para designarse luego en el cargo a alguien que no tiene actualizada su documentación y como reconoce el abogado de los accionantes, la documentación estaba actualizada al 2019 peno no al 2021 cuando se dio continuidad a la calificación y a ese momento ya varios de los postulantes ya no trabajaban en los cargos que postularon y la propia convocatoria no permite que se hubiera actualizado esa información posteriormente y los problemas que se suscitaron anteriormente fueron generados por otro Tribunal, otro Directorio del Colegio Médico y el Tribunal Calificador actual no puede apartarse de los términos de la convocatoria, no siendo factible que se habiliten a postulantes que pudieran ya no estar ocupando el ítem, o que hubieran tenido una sentencia condenatoria ejecutoriada con documentos anteriores, por lo que no se vulneraron los derechos y garantías alegados, por lo que si se concede tutela la resolución será de imposible cumplimiento porque el nuevo tribunal calificador que se conforme no tendrán disponible la documentación para revisar y por más que se retrotraigan los efectos volviendo el nuevo Tribunal a calificar los documentos, si no se cumplen con los requisitos exigidos sobre documentación actualizada, nuevamente se tendrá que inhabilitar a los postulantes; y,
7. 7)En la etapa de admisibilidad de la presente acción de defensa, cuando se observó el cumplimiento de algunos requisitos, a tiempo de presentar los memoriales de subsanación se trajeron nuevos elementos a colación como la falta de notificación a varios de los postulantes, algo diferente a su pretensión de fondo pero que no es evidente porque todos los apelantes fueron notificados y aquellos que se negaron a recibir la copia de la resolución fueron notificados vía WhatsApp por estar en plena tercera ola de la pandemia. Consiguientemente, corresponde denegar la tutela pretendida.

Franco Calvimontes Salazar, Presidente del Colegio Médico de Chuquisaca, por intermedio de su abogado señaló lo siguiente:

1. i)Se adhiere a la documentación presentada por la parte demandada, manifestando que lo que pretenden los impetrantes de tutela es inducir a error al Tribunal de garantías, puesto que lo que no pudieron lograr en el recurso de queja de incumplimiento de la resolución 49/2021 emitida en la anterior acción tutelar al haberse dado por cumplida dicha resolución, inician una nueva acción de amparo constitucional pretendiendo que se califique de nuevo para lograr algunas designaciones cuando toda la documentación que presentaron en sus postulaciones se encuentra desfasada, lo que daría lugar a designaciones ilegales de personas que no cuentan con documentos actualizados;
2. ii)El principio de subsidiariedad no solo se refiere a que se deban agotar todas las instancias de reclamación con carácter previo, sino también se deben realizar los reclamos oportunamente y el tema de excusa al que hacen referencia los accionantes de la Presidente del Tribunal Calificador porque hubiera emitido una opinión y anticipado criterio en relación a la convocatoria, fue un aspecto que no se observó en ninguno de los recursos de apelación y respecto a la recusación que indican haber planteado ante una instancia que no tiene nada que ver con el concurso de méritos y exámenes de competencia y las normas que citaron sobre causales de excusa y recusación son ajenas al proceso de la convocatoria, puesto que el art. 12 del Reglamento de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia dispone los dos motivos por los cuales no se puede ser miembro del Tribunal Calificador, entre los cuales no se encuentra ninguno de sus miembros;
3. iii)No es posible habilitar a los postulantes por no contar con su documentación actualizada, aspecto que no podrá ser subsanado tampoco por otro tribunal y una nueva calificación después de dos años y seis meses, lapso en el cual la situación de los postulantes pudo haber variado;
4. iv)Se pretende que lo ya resuelto en una anterior acción tutelar se vuelva a decidir, puesto que los hechos denunciados y los argumentos planteados son los mismos en esta acción de defensa y lo resuelto en esa oportunidad fue cumplido por el Tribunal Calificador dando continuidad al proceso, ejerciendo con su rol y sus funciones, en uso de sus atribuciones decidió inhabilitar a los postulantes en aplicación de lo dispuesto por el art. 15 de Reglamento de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia, al verificar el incumplimiento de los requisitos básicos, resultando fuera de lugar que se pretenda la continuación de una convocatoria cuando ya existen actos administrativos concluidos y definidos, habiendo sido remitida toda la documentación e informes al SEDES, además de no estar actualizada documentación que tiene una vigencia limitada como el Certificado del REJAP; y,
5. v)Sobre el reclamo de no haberse realizado todas las notificaciones por medios adecuados habiéndose recurrido al WhatsApp, se debe considerar que las mismas cumplieron con su finalidad y los postulantes al no haber asistido para verificar las circunstancias de su inhabilitación, consintieron con el acto.

Juan José Fernández Murillo, Director del SEDES Chuquisaca, mediante su apoderada legal expresó lo siguiente:

1. a)En relación a los accionantes que no intervinieron de manera específica en la Resolución 028/2021 ahora cuestionada, que si bien en el memorial de aclaración mencionaron que los aspectos cuestionados devienen de otras resoluciones más, refieren de manera concreta una serie de informalidad que existió en la forma de notificación a algunos postulantes incidió en la no activación del recurso de apelación, advirtiéndose que no existe coherencia con los hechos que deben relatar respecto a los actos vulneratorios de sus derechos, como la mencionada Resolución 028/2021 que solo involucra a 12 postulantes y no así a las demás personas que plantearon la acción de amparo constitucional;
2. b)En cuanto al fondo de la solicitud de tutela efectuada por los accionantes, debe tenerse en cuenta que existe un marco que debe cumplirse como la legalidad y celeridad jurídica con relación al caso que deviene de una convocatoria emitida por el SEDES Chuquisaca, enmarcada dentro de los parámetros del Reglamento de Selección y Concurso de Méritos que debe cumplirse de acuerdo a los tiempos establecidos y cronogramas que señala el Reglamento y bases de la convocatoria, cuya inobservancia dio lugar a la interposición anterior de una acción de tutela que fue resuelta por el Auto 49/2021 que dispuso la continuidad de la convocatoria ordenando que se realicen las actividades pertinentes por el Tribunal de la Comisión Calificadora, en cuyo cumplimiento fueron realizadas, correspondiendo a la justicia constitucional determinar en definitiva si existe o no la vulneración de derechos y garantías constitucionales tomando en cuenta la legalidad, seguridad jurídica que enmarca una actividad en relación a la convocatoria de 8 de agosto de 2019, emitida con la finalidad de establecer la estabilidad laboral; y,
3. c)En relación a las actividades realizadas y la custodia de los documentos que se mencionaron, serán las autoridades llamadas por ley que de acuerdo al Reglamento y la Convocatoria determinaron que sea la Comisión Calificadora el ente a cargo de llevar adelante el proceso de selección bajo los parámetros de legalidad, seguridad jurídica y el debido proceso, conforme con lo establecido por el art. 126 de la CPE.

La Sala Constitucional Primera del departamento de Chuquisaca, mediante Resolución 025/2022 de 14 de marzo, cursante de fs. 239 a 251 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo en consecuencia dejar sin efecto las Resoluciones, desde la 01/2021 hasta la 034/2021, pronunciadas por los miembros del Tribunal de Calificación, conformado dentro de la Convocatoria a examen de competencia y/o concurso de méritos de médicos generales emitida por el SEDES Chuquisaca el 8 de agosto de 2019, debiendo resolver los recursos de apelación planteados por los postulantes, ahora impetrantes de tutela, detallados en la lista que incluye esa Resolución de garantías, debiendo los integrantes de dicha Comisión de Calificación, realizar una nueva revisión de la documentación, en el marco de los presupuestos jurídicos expuestos en el fallo constitucional, otorgándose al efecto el plazo máximo de 15 días hábiles; decisión que fue emitida sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)En cuanto a la denuncia formulada de vulneración del debido proceso en su componente de juez imparcial, tomando en cuenta que los accionantes refieren que la demandada Zoraida Paola Navarro Arias en su calidad de Presidente del Colegio Médico de Chuquisaca habría manifestado su rechazo a la convocatoria y proceso de calificación, adelantando de esa manera criterio, si bien los impetrantes de tutela esperaron su excusa sin que eso sucediera, por lo que solicitaron su recusación siendo esta rechazada por no estar dentro de las causales establecidas por la norma que regula las excusas y recusaciones, sin que esa decisión hubiera sido objeto de impugnación, por lo que dentro de este punto se advierte que no se cumplió con el principio de subsidiariedad, mismo que rige la acción de amparo constitucional;
2. 2)De acuerdo con la documentación revisada, se advierte que del total de accionantes, solo 55 plantearon recurso de apelación contra las resoluciones emitidas en primera instancia por el Tribunal de Calificación;
3. 3)Es evidente que la convocatoria a concurso de méritos y examen de competencia para médicos generales emitida el 8 de agosto de 2019 por el SEDES Chuquisaca, recién fue objeto de apertura de sobres y calificación después de 22 meses de emitida la misma, pronunciándose el informe final el 18 de junio de 2021; aspecto que debe tomarse muy en cuenta respecto al tiempo, dado que todos los postulantes quedaron inhabilitados por la falta de cumplimiento de los requisitos básicos indispensables y requisitos institucionales indispensables, correspondientes al Certificado actualizado de Inscripción al Colegio Médico que solo tenía vigencia de 60 días; Certificado de Incompatibilidad del SEDES; Certificado de Antecedentes Penales expedido por el REJAP, Certificado de no tener procesos pendientes con el SEDES, Certificado expedido por la Unidad de Recursos Humanos de seguir trabajando en el cargo al cual se postuló y de tener una antigüedad de 5 años como mínimo en el SEDES; requisitos que al momento en que se inició la calificación ninguno de los postulantes contaba con esa documentación actualizada; misma que si bien fue presentada en su oportunidad se produjo la demora en la calificación por factores externos como las observaciones que en su momento realizó el Colegio Médico; antecedentes y dentro de marco que la documentación presentada debió haberse considerado la temporalidad en la cual se presentaron de manera adecuada y cumpliendo los requisitos, cuya verificación correspondía al Tribunal de Calificación, que en esa labor, debió cotejar las condiciones del cumplimiento de los requisitos a la fecha de presentación de la documentación y no así a la fecha de la apertura de sobres, en función a la convocatoria emitida por el SEDES Chuquisaca;
4. 4)Al haber inhabilitado a todos los postulantes con el argumento de no cumplir los requisitos, no se realizó una adecuada compulsa de los antecedentes y tampoco de los medios que objetivamente acreditaban el cumplimiento de los documentos exigidos, que como señaló el Tribunal de Calificación, el retraso en la calificación no le es atribuible, como tampoco lo fue de los postulantes, pero incongruentemente determinó su inhabilitación indebida, por lo que no se puede dejar en desamparo a los 55 postulantes que impugnaron la decisión en su oportunidad; y,
5. 5)Si bien la acción de amparo constitucional se presentó por 72 postulantes, 17 de ellos no realizaron la impugnación del informe final emitido por el Tribunal de Calificación, respecto a los cuales no se puede estimar su pretensión por no cumplir con el principio de subsidiariedad, toda vez que no hicieron uso oportunamente de la impugnación, como tampoco afectará lo resuelto en la presente acción tutelar respecto a los siete postulantes que apelaron pero no interpusieron la presente acción tutelar, en el entendido que aceptaron la determinación pronunciada en apelación.

En revisión, dentro del presente caso corresponde verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, para el efecto, se abordarán los siguientes temas:

1. a)La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional;
2. b)El derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia en los procesos administrativos;
3. c)El deber de fundamentación y motivación de las decisiones de exclusiones o inhabilitaciones en convocatorias emitidas por la administración;
4. d)Análisis del caso concreto; y,
5. e)Otras consideraciones. III.1. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

...cuando:

1. 1)las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
2. a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
3. b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y
4. 2)las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:
5. a)cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y
6. b)cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución (las negrillas son incorporadas).