1453/2022-S4

Solicitó se le conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el proveído 12-00243; y,
2. b)La emisión de una nueva resolución debidamente fundamentada y motivada respecto a los hechos cuestionados por su parte.

La parte solicitante de tutela a través de su representante legal en su intervención en audiencia señaló que:

1. 1)Esa empresa tiene como objeto principal la prestación de servicios en el sector de telecomunicaciones. Por esa razón, tramitó la licencia al servicio de valor agregado ante la Autoridad de Regularización y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), contando también con los términos y condiciones aprobadas a través de la Resolución Administrativa Regulatoria 82/2019 de 11 de enero, y la Resolución Administrativa 391/2020 del 10 de noviembre. En ese contexto, tramitó la autorización de la promoción empresarial "La Llamada Millonaria" ante la AJ, que fue aprobada mediante Resolución Administrativa (RA) de Autorización 05/21 de 10 de febrero de 2021, teniendo una vigencia hasta el 25 de febrero de 2022;
2. 2)El 6 de mayo de igual año, su actual representante legal Rosa María Almanza Paz recién contaba con toda la documentación idónea para apersonase ante la AJ para asumir su defensa; por lo que, esa fecha se apersonó para prestar juramento de prueba de reciente obtención; empero, le indicaron que previamente debía ingresar y resolverse su memorial;
3. 3)Para que un poder notariado de representación de una persona jurídica tenga efectos legales, necesariamente debe estar inscrito en el registro de comercio. En ese sentido, en la documentación legal presentada cursa el certificado de registro del poder con posterioridad a la presentación del recurso de revocatoria; por lo que, su ex representante legal Alejandro Javier Montaño Torres contaba con la personería jurídica suficiente para interponer dicho recurso;
4. 4)La AJ no fundamentó adecuadamente cuales fueron los motivos por los que consideró que el Testimonio de Poder presentado tenía validez desde su otorgación en notaría, y no partir de su registro en FUNDEMPRESA e inscripción en el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN); y,
5. 5)Con relación al principio de subsidiariedad respecto a agotar la vía contenciosa administrativa, la jurisprudencia constitucional establece que no es necesario acudir a esa vía, al no ser una vía administrativa, sino judicial. Por consiguiente, se cumplió con el principio de subsidiariedad. I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jessica Paola Saravia Atristain, Directora Ejecutiva de la AJ, mediante informe escrito presentado el 11 de enero de 2022, cursante de fs. 148 a 156 vta., así como a través de su abogado en audiencia, refirió lo siguiente:

1. i)El 3 de febrero de 2021, la empresa accionante solicitó autorización para realizar la promoción empresarial "la llamada millonaria"; petición que mereció la Resolución Administrativa de Autorización 05-00021-21; a través de la cual, se aprobó dicha promoción empresarial, autorizándose su desarrollo. Posteriormente, el Departamento de Fiscalización y Control de la Dirección Regional Santa Cruz de la AJ emitió el Informe de Control Operativo CITE: AJ/DRSC/DF/INF/278/2021 de 22 de febrero de mismo año, concluyendo que en la verificación al desarrollo de la referida promoción empresarial la empresa impetrante de tutela incurrió en las siguientes infracciones:
2. a)Infracción grave por la modificación de la modalidad de premiación; ya que de forma contraria a la autorización expedida, la referida promoción era exclusiva para clientes VIVA; y, el 19 de febrero de 2021, no fue desarrollada ni transmitida en instalaciones del canal ATB de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; y,
3. b)Infracción leve por no incluir en sus medios publicitarios audiovisuales y de internet, la leyenda: "Actividad Autorizada y Fiscalizada por la Autoridad de Juegos". Por consiguiente, se emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00004-21; por el que, se inició proceso administrativo sancionador contra la empresa accionante, siendo notificada el 25 de febrero de 2021;
4. ii)El 10 de marzo de 2021, Alejandro Javier Montaño Torres, el entonces representante legal de la empresa solicitante de tutela, mediante memorial presentó sus descargos; entre los que se encontraba el Testimonio de Poder 2392/2019 de 19 de septiembre, por el cual, se le otorgaba poder general, amplio y suficiente de administración. En ese sentido, por Proveído 12-00035-21 de fecha 11 de marzo de 2021, se tuvo presentes los descargos señalados;
5. iii)El 9 de abril de 2021, se emitió Resolución Sancionatoria 10-00014-21, por la que se determinó la comisión de las infracciones grave y leve previstas por el art. 28.I.3 inc. g) y 4 inc. b) de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar -Ley 060 de 25 de noviembre de 2010-, concordante con los arts. 19 y 26 incs. a), b) y m) de la Resolución Regulatoria 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, por parte de la empresa impetrante de tutela, sancionándola con una multa de UFV12 000,00.- (doce mil 00/100 unidades de fomento a la vivienda); siendo notificada el 14 de abril de 2021 mediante cédula;
6. iv)El 28 de abril de 2021, el entonces representante legal de la empresa accionante, Alejandro Javier Montaño Torres, en virtud al Testimonio de Poder 2392/2019, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00014-21; teniéndose por presentado a través de Proveído 12-00170-21; por el cual, se fijó audiencia de juramento de prueba de reciente obtención para el 6 de mayo de 2021;
7. v)El 6 de mayo de 2021, se emitió el Acta de Audiencia en la que se informó que no se podía proceder al juramento de prueba de reciente obtención debido a que no se apersonó el solicitante Alejandro Javier Montaño Torres, sino Rosa María Almanza Paz adjuntando el Testimonio de Poder 0571/2021; por el que, se le confirió facultades como nueva representante legal de la empresa accionante, dejándose sin efecto el Testimonio de Poder 2392/2019. En ese sentido, se emitió el Auto 11-00062-21; por el que, se concluyó que el entonces representante legal de la empresa accionante no contaba con facultades de representación al momento de presentar el recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00014-21; por lo cual, se dispuso anular obrados hasta el Proveído 12-00170-21. En efecto, se emitió el Proveído 12-00180-21; por el que, de acuerdo con el art. 42.VII del DS 2174 de 5 de noviembre de 2014, se rechazó el recurso de revocatoria planteado sin recurso ulterior; siendo notificado el 12 de mayo de 2021;
8. vi)El 14 de mayo de 2021, la empresa solicitante de tutela formuló Incidente de nulidad, que fue declarado no ha lugar mediante Proveído 12-00189-21 alegando que la nulidad puede ser requerida únicamente mediante los recursos de revocatoria y jerárquico;
9. vii)El 25 de mayo de 2021, la empresa impetrante de tutela interpuso recurso de revocatoria contra el Auto 11-00062-21 y el Proveído 12-00189-21; mereciendo el Proveído 12-00210-21; por el cual, se dispuso su rechazo debido a que el Auto 11-00062-21 dispuso el rechazo del anterior recurso de revocatoria sin recurso ulterior conforme al art. 41.VII del DS 2174, al no acreditar la representación legal de la empresa solicitante de tutela; y con relación al recurso planteado contra el Proveído 12-00189-21, lo declaró improcedente;
10. viii)El 14 de junio de 2021, la empresa impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico contra del Proveído 12-00210-21, que fue declarado no ha lugar;
11. ix)El 22 de julio de 2021, se emitió el Auto 11-00160-21, por el que se declaró concluido el proceso administrativo sancionador iniciado contra la empresa accionante, notificándose mediante cédula el 26 de dicho mes y año;
12. x)La presente acción tutelar fue presentada el 24 de diciembre de 2021, solicitando la nulidad de varios actos administrativos. Así, con relación al Auto 11-00062-21 y Proveído 12-00180-21, la empresa accionante tenía plazo para interponer esta acción constitucional hasta el 12 de noviembre de 2021; por lo que, con relación a esos actos administrativos, esta acción de defensa fue presentada fuera de plazo;
13. xi)La empresa accionante pretende hacer incurrir en error al afirmar que el plazo de inmediatez corre a partir de actuaciones posteriores como el incidente de nulidad y sus impugnaciones, que merecieron los Proveídos 12-00189-21, 12-00210-21 y 12-00243-21, y el Auto 11-00160-21; sin embargo, omitió considerar que esos actos son únicamente declarativos habiéndose agotado la vía administrativa con el Proveído 12-00180-21, por el cual se rechazó el recurso de revocatoria intentado por el entonces representante legal de la empresa accionante sin recurso ulterior al amparo del art. 41.VII del DS 2174, considerándose los demás recursos como inidóneos, no pudiendo computarse el plazo de seis meses a partir de ellos;
14. xii)Conforme a la jurisprudencia constitucional, la acción de amparo constitucional no procede cuando existan otros medios o recursos legales planteados de manera incorrecta. En el presente caso se debe considerar que el Proveído 12-00180-21 podía ser cuestionado mediante proceso contencioso administrativo; empero al no hacerlo de esa forma, la empresa solicitante de tutela incumplió con el principio de subsidiariedad;
15. xiii)La empresa impetrante de tutela señaló que el Testimonio de Poder 343/2021, fue registrado recién el 3 de mayo de 2021, por FUNDEMPRESA; por lo que, según los arts. 27, 29, 31, 133 y 165 del CCom, no correspondía negar la personería del entonces representante legal Alejandro Javier Montaño Torres. Al respecto, según la Ley del Notariado Plurinacional y la jurisprudencia constitucional, el registro de comercio no otorga fe pública sobre instrumentos públicos, sino conforme a los arts. 19, 30 y 62 de la Ley de Notariado Plurinacional -Ley 483 de 24 de enero de 2014-, esta atribución es exclusiva de los notarios de fe pública; por lo que, no es evidente lo señalado por la empresa accionante;
16. xiv)Dentro del proceso administrativo sancionatorio llevado adelante por la AJ contra la empresa accionante, según el procedimiento establecido por el DS 2174 de 5 de noviembre, los recursos de revocatoria y jerárquico únicamente pueden ser interpuestos contra la Resolución Sancionatoria; ya que dicho Acto Administrativo es el que determina o enerva la imposición de una determinada sanción administrativa. En ese contexto, no es previsible la interposición de recursos administrativos contra Autos que determinan la nulidad de obrados. Bajo ese razonamiento legal se emitió el Proveído 12-00210-21, disponiendo la improcedencia del recurso interpuesto contra un acto que no es definitivo ni tiene carácter equivalente, conforme lo exige el ordenamiento jurídico procesal administrativo; y,
17. xv)La empresa solicitante de tutela no realizó una correcta fundamentación de los derechos y garantías constitucionales presuntamente vulnerados, limitándose a describirlos sin explicar cómo habrían sido lesionados por su persona. En ese sentido, no se evidencia vulneración a los derechos al debido proceso ni a la defensa; toda vez que, se cumplió el procedimiento establecido al efecto, contando en todo momento la empresa accionante con un abogado defensor.

Jorge Juan de Dios Tapia Fernández, Director Regional La Paz de la AJ, mediante informe escrito presentado el 12 de enero de 2022, cursante de fs. 158 a 163, así como en audiencia por intermedio de su abogado, señaló lo siguiente:

1. a)El 3 de febrero de 2021, la empresa impetrante de tutela solicitó autorización para realizar la promoción empresarial "La llamada millonaria"; petición que fue atendida con la Resolución Administrativa de Autorización 05-00021-21, autorizándose dicha promoción;
2. b)De acuerdo con el Informe de Control Operativo CITE: AJ/DRSC/DF/INF/278/2021, la empresa accionante incurrió en las siguientes infracciones:
3. 1)Infracción grave por la modificación de la condición esencial "Modalidad de Premiación"; y,
4. 2)Infracción leve por no incluir en sus medios publicitarios audiovisuales y de internet, la leyenda: "Actividad Autorizada y Fiscalizada por la Autoridad de Juegos";
5. c)Previo análisis técnico y legal, se emitió la Resolución Sancionatoria 10-00014-21, por la que se estableció y ratificó contra la empresa accionante la comisión de la infracción grave por modificar las condiciones esenciales en función de las cuales se autorizó el desarrollo de la promoción empresarial "La llamada millonaria" en lo referente a la modalidad de premiación, sancionándola con UFV10 000,00.-; y, la infracción leve por no incluir en sus medios publicitarios audiovisuales y por internet la leyenda "Actividad Autorizada y Fiscalizada por la Autoridad de Juegos", sancionándola con UFV2 000,00.-;
6. d)El 28 de abril de 2021, la empresa accionante interpuso recurso de revocatoria, contra la Resolución Sancionatoria 10-00014-21, siendo rechazado sin recurso ulterior por Proveído 12-00180-21, en aplicación al art. 41.VII del DS 2174. Empero, el 14 de mayo de ese año, la empresa accionante planteó incidente de nulidad, que fue declarado no ha lugar mediante Proveído 12-00189-21. Asimismo, el 25 de igual mes y año, formuló recurso de revocatoria contra el último Proveído, que fue rechazado por Proveído 12-00210-21; y, finalmente, el 14 de junio del mismo año, formuló recurso jerárquico que también fue rechazado mediante Proveído 12-00243-21. Por consiguiente, habiendo quedado firme en sede administrativa la indicada Resolución Sancionatoria, se emitió el Auto 11-00160-21, que fue notificado el 26 de julio del mencionado año;
7. e)La empresa solicitante de tutela no fundamentó ni explicó de qué manera el Auto 11-00160-21 habría vulnerado sus derechos invocados. Tampoco explicó la relación existente entre la actividad desarrollada por la AJ con la supuesta lesión de sus derechos;
8. f)La empresa impetrante de tutela incurrió en incongruencia al interponer esta acción tutelar cuestionando el Auto 11-00160-21, que no fue pronunciado por su persona; sin embargo, pide dejar sin efecto el Proveído 12-00243-21, emitido por la Directora Ejecutiva ahora demandada; y,
9. g)La acción de amparo constitucional no procede ante la existencia de otros medios o recursos legales que fueron planteados de manera incorrecta. Así, en el presente caso el último acto administrativo de rechazo podía ser recurrido por la empresa accionante mediante proceso contencioso administrativo, teniendo el plazo de noventa días para su interposición; empero, al no hacerlo precluyó su derecho a interponer esa demanda.

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 04 de 12 de enero de 2022, cursante de fs. 560 a 563 vta., denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)Contra el Proveído 12-00189-21, por el que se rechazó el recurso de revocatoria planteado por la empresa solicitante de tutela, correspondía interponer los recursos franqueados por el propio DS 2174, como ser el recurso jerárquico; y posterior a ello, una vez agotada la vía administrativa recién presentar esta acción de defensa, o en su caso, formular demanda contencioso administrativa;
2. ii)Al no formular los recursos franqueados por la norma, se advierte la concurrencia de la causal de improcedencia de esta acción tutelar por subsidiariedad; y,
3. iii)Con relación al Proveído 12-00243-2021, el mismo proviene del incidente de nulidad formulado por la empresa accionante, el cual no se encuentra previsto por la normativa administrativa que rige el procedimiento administrativo sancionador en el marco de lo establecido en el DS 2174, según el cual, la nulidad debe ser impetrada en los recursos de revocatoria o jerárquico.

La parte solicitante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la defensa, al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, y a la doble instancia; toda vez que:

1. a)La Directora Ejecutiva ahora demandada mediante:
2. 1)Auto 11-00062-21, anuló obrados hasta el Proveído 12-00170-21, por existir supuestos vicios de nulidad con relación a la personería del entonces representante legal de la empresa accionante que interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00014-21;
3. 2)Proveído 12-00180-21, rechazó el recurso de revocatoria planteada por la empresa accionante contra la Resolución Sancionatoria 10-00014-21 sin más trámite ni recurso ulterior;
4. 3)Proveído 12-00189-21, declaró no ha lugar el incidente de nulidad formulado por la empresa accionante contra el Auto 11-00062-21 y el Proveído 12-00180-21; y,
5. 4)Proveído 12-00210-21, rechazó el recurso de revocatoria planteado por la empresa solicitante de tutela contra el Auto 11-00062-21 y el Proveído 12-00180-21; y, declaró improcedente el recurso de revocatoria interpuesto contra el Proveído 12-00189-21; y,
6. 5)Proveído 12-00243-21 de 22 de junio de 2021, declaró no ha lugar el recurso jerárquico formulado por la empresa impetrante de tutela contra el Proveído 12-00210-21; y,
7. b)El Director Regional La Paz de la AJ por intermedio del Auto 11-00160-21, declaró concluido el proceso administrativo sancionador iniciado contra la empresa accionante. Todo ello, sin explicar las razones de hecho y de derecho por las que consideraron que el Testimonio de Poder 343/2021 de 28 de abril, surtía efectos legales desde su otorgación en notaría y no así desde su registro en FUNDEMPRESA y el SIN.

Dicho de otro modo, para que proceda la acción extraordinaria de amparo constitucional: "...el recurrente debe utilizar cuanto recurso le franquee la ley, sea ante la autoridad o persona que lesionó su derecho o ante la instancia superior a la misma en caso que se trate de autoridad y, en el caso de particulares, acudir ante la autoridad que conforme a la naturaleza del acto ilegal u omisión indebida le pueda otorgar protección inmediata, y sólo se concederá el amparo, no obstante la existencia de otras vías, cuando las mismas resulten ineficaces para la defensa de los derechos, excepción que dependerá de la problemática planteada...". "En coherencia con lo señalado precedentemente, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, determinó las siguientes reglas y subreglas de improcedencia del recurso de amparo constitucional por subsidiariedad cuando: "..1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:

1. a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
2. b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución.