Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1459/2022-S4 Sucre, 7 de noviembre de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 45114-2022-91-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 01/2022 de 17 de enero, cursante de fs. 63 a 69 vta., pronunciado dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Vicenta Coaquiera Paco y Andrés Zambrana Vargas contra Ariel Galarza Silva, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla del departamento de Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 4 de enero de 2022, cursante de fs. 31 a 38 vta., los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Se desempeñó en el Gobierno Autónomo Municipal de Icla, en los cargos de Chofer del legislativo; posteriormente, de la volqueta, mediante Memorandos G.A.M.I. 018/2018 de 3 de enero y 001-A/2019 de 10 de enero -con ítem de la Alcaldía-, apenas tuvo conocimiento de que su esposa se encontraba embarazada, hizo conocer de este hecho al entonces Alcalde del citado municipio; motivo por el cual, se emitió el certificado de atención prenatal de 24 de enero de 2019, pronunciado por la Unidad de Control Prenatal del Policlínico de la Caja Nacional de Sucre, control de prenatalidad realizado hasta el nacimiento de su hija el 4 de junio de igual año.
No obstante, de haber autorizado el subsidio de prenatalidad y las solicitudes de entrega; así como, los subsidios de natalidad y el de lactancia, a la fecha no recibieron ninguna respuesta, tampoco el subsidio de prenatalidad y de natalidad; sino después del año y medio en que debió haber cumplido la entidad empleadora.
En cuanto a la entrega del subsidio de lactancia, el primer pago debió materializarse el 4 de julio de 2019 y concluir el 4 de junio de 2020, de manera automática sin necesidad de peticiones expresas; sin embargo, la respuesta que obtenía tanto de la anterior y actual administración, era que no había dinero ni presupuesto; y, finalmente, "el 23 de noviembre" acudieron al actual Secretario Administrativo del mencionado ente edil, quien les indicó que no existía en el municipio presupuesto y que tenían que esperar.
Finalmente, les hicieron entrega de dos boletas de lactancia, de 15 y 18 de diciembre de 2021; es decir, a dos años y medio de su legal otorgación con lo que constataron que, se desembolsó fondos públicos al Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM); es decir, se pagó en dinero para la provisión del subsidio en alimentos cuando ya no correspondía; con lo que no están de acuerdo como padres, contrariando la asistencia y otorgación oportuna; cual es la finalidad de las asignaciones familiares.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Los accionantes señalaron como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 13. III, 15.I, 18.I, 35, 44, 45.I, II, V, 48.I, II, III y IV, 60, 109.I, 110, 321 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación de asignaciones familiares retroactivas de "diez meses" de subsidio de lactancia en dinero, a razón de un salario mínimo nacional y sea con la imposición de pago de honorarios profesionales al abogado patrocinante acorde al arancel mínimo.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Juan Carlos Mendoza García, Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante providencia de 4 de enero de 2022, refirió que, "En mérito a la acefalía en la Vocalía de la Sala Constitucional Segunda, se convoca al Vocal de la Sala Constitucional Primera, para considerar la declinatoria de la acción de amparo constitucional planteada por Vicenta Cuaquiera Paco y Andrés Zambrana Vargas contra Ariel Galarza Silva, en su condición de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla"; consiguientemente, mediante Auto de Vista de 4 de igual mes y año, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal departamental de Chuquisaca, "declinó competencia en razón de territorio al Juzgado Público, Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia de Zudañez, para que conozca y resuelva la presente acción tutelar en razón al lugar donde se emitió el acto denunciado como lesivo a los derechos fundamentales de la parte accionante y el domicilio de éstos últimos", radicada la causa en el citado Juzgado -10 de enero de 2022-, Gerardo Ruiz Echalar Ramírez, Juez Público, Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia de Zudañez del departamento de Chuquisaca, el 13 de enero de 2020, señaló audiencia para la presente acción tutelar el 17 de enero de 2022 a las 16:00.
Celebrada la audiencia pública el 17 de enero de 2022, según consta en el acta cursante a fs. 62 vta., presente la accionante, el responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y el asesor jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de Icla; ausentes la autoridad demandada; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
Los impetrantes de tutela, a través de su abogado en audiencia, se ratificaron en el contenido íntegro de su demanda de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Ariel Galarza Silva, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla del departamento de Chuquisaca, por informe escrito de 17 de enero de 2022 cursante de fs. 60 a 61 vta., manifestó lo siguiente:
- a)Los accionantes refieren que no tuvieron atención oportuna del pago de asignaciones familiares en favor de su hija menor de edad, que hasta la fecha no hubieren obtenido ninguna respuesta pese a sus solicitudes y que a mucha insistencia percibieron el pago correspondiente a los meses de pago de asignaciones familiares mediante el SEDEM, lo cual no es falso, pues a la fecha se tiene programado el pago de otros dos meses, programación que fue realizada en el mes de diciembre de 2021, si bien es cierto que el pago de asignaciones familiares -pago de lactancia- el cual debe ser cancelado durante el primer año del año del ser lactante, por la documental que adjuntó sobre la mala y deficiente administración de gestiones anteriores y el actuar peculiar de los ahora impetrante de tutela; se vio que la entidad edil fue irresponsable en el cumplimiento de sus obligaciones respecto al pago de las asignaciones familiares;
- b)La Alcaldía no rehúye ni niega el pago pendiente que existe, la cual será cancelada en función a la programación mediante el SEDEM; empero, se deberá considerar que, las obligaciones pendientes corresponde a la gestión pasada;
- c)Las asignaciones familiares son programadas en la categoría programática 00 000 001, gastos de funcionamiento del ejecutivo municipal o en su defecto en la categoría programática 34 0000 001, de fortalecimiento institucional, según corresponda: el citado ente municipal, cuenta con recurso programados para la presente gestión, donde con la responsabilidad de asumir el pago de asignaciones pendientes se inserta en la partida correspondiente, monto que cubre el pago de asignaciones familiares;
- d)La gestión 2021, realizó la cancelación de asignaciones familiares en función al presupuesto y liquidez, hechos que son de conocimiento del solicitante de tutela, a la fecha, tienen lactancia de dos meses por cobrar; es decir que, a la fecha solo se adeuda ocho meses; y,
- e)En sujeción a la amplia jurisprudencia, solicita que de "desestime" la presente acción de amparo constitucional; sí, es evidente que se adeuda el pago de asignaciones familiares, derecho de la menor que debe ser tutelado, no así imposición de pago de honorarios que no corresponde; puesto que, el pago de asignaciones familiares no reconoce el pago de multas al no ser un beneficio social sino tal cual es una asignación familiar; por lo que, solicitó que el pago sea en especie o dinero como prevé el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011.
I.2.3. Resolución
El Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, por Resolución 01/2022 de 17 de enero, cursante de fs. 63 a 69 vta., concedió en parte sin pago de honorarios la tutela solicitada, ordenando:
- 1)El pago de subsidio de lactancia materna total por el lapso de diez meses a razón de un salario mínimo nacional, debiendo efectivizarse en dinero por el Gobierno Autónomo Municipal de Icla, no corresponde el pago en especie, sino al equivalente de Bs2000.- (dos mil bolivianos 00/100), por cada mes, debiendo cancelarse el total en el plazo de quince días calendario; y,
- 2)Respecto a los honorario no corresponde como se tiene fundamentado; ello con base en los siguientes fundamentos:
- i)Sobre la protección constitucional reforzada a los derechos de la niñez, la , sostuvo que: "A través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Por ello, las niñas, niños y adolescentes, son un grupo que merece protección prioritaria y especial, principalmente por la etapa de desarrollo en la que se encuentran, de ahí que nuestra "Nuestra Norma Suprema (art. 60) a) Preeminencia de sus derechos); b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; ();
- ii)Respecto al régimen de asignaciones familiares, la , estableció "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia" ; es decir, que el pago debe hacerse en efectivo en los términos de la presente acción tutelar y no en lactancia por cobrar, correspondiente a un salario mínimo por asignación adeudada de Bs2 000.-, siendo que dichas prestaciones se adeudan del 2019 a 2020, conforme prevé el precedente presentado por la parte accionante establecida en a ;
- iii)En relación a los derechos lesionados respecto a la vida, a la alimentación, a la salud y a la seguridad social, el Estado tiene como fin y función garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad, la protección e igual dignidad de las personas, citando al efecto la , entre otras; y;
- iv)Respecto a los honorarios traducidos en costas, no corresponde; dado que, la justicia constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los mismos y ese efecto tendría que haber un daño de consideración que haga posible su fijación y debería estar debidamente fundamentado.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorandum G.A.M.I 018/2018 de 3 de enero, a través del cual, Gonzalo Salazar Ponce, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, ratificó a Andrés Zambrana Vargas, -hoy accionante- en el cargo de Chofer del Legislativo del Gobierno Autónomo Municipal de Icla (fs. 30).
II.2. Mediante Memorandum G.A.M.I. 001/2019 de 1 de enero, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla de ese entonces, designó a Andrés Zambrana Vargas -ahora accionante-, para ejercer el cargo de Chofer de la Volqueta del mencionado Gobierno (fs. 29).
II.3. Cursa Certificado de Nacimiento correspondiente a la menor AA, hija de los impetrantes de tutela; por el cual, se advierte que la misma nació el 4 de junio de 2019 (fs. 5).
II.4. Por Notas presentadas el 12 de febrero, 19 de junio, 22 de julio, 26 de agosto, 25 de septiembre, 5 de noviembre, 20 de diciembre de 2019; y, 26 de enero, 12 de marzo, 7 de abril, 7 de mayo, 8 de junio, 7 de julio de 2020, el hoy impetrante de tutela solicitó al Alcalde del Gobierno Municipal de Icla, el pago de asignaciones familiares -lactancia- (fs. 15 a 28).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes, denunciaron la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; en virtud a que, la autoridad demandada hasta la fecha no cumplió con el pago del subsidio de lactancia "diez meses" a pesar de sus reiteradas solicitudes; asignaciones que deberán ser canceladas retroactivamente en dinero efectivo.
En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones
Sobre la temática, la , señaló que: "La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: '1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela'. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la , se estableció lo siguiente: `La acción de amparo constitucional, (...). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad"".
En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata.
III.2. De las asignaciones familiares
El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:
- a)Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.
- b)Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.
- c)Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " 1) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- 2)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 bolivianos);
- 3)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (las negrillas son añadidas).
En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: "1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional" (el resaltado fue agregado).
En virtud al contenido de la normativa expuesta, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
III.3. De la tutela del derecho a la seguridad social
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