1480/2022-S4

Se encuentra con detención preventiva en el Centro Penitenciario de Cantumarca Santo Domingo de Potosí por la presunta comisión del delito de homicidio y tentativa de homicidio, proceso penal seguido por el Ministerio Público y otros; posteriormente, a efectos de que se le restablezca su derechos, el 12 de agosto de 2021 a las 08:30, se llevó a cabo la audiencia pública de consideración y resolución de apelación incidental de medida cautelar en la Sala Plena Segunda del Tribunal Departamental de Justicia, el cual fue resuelto por el Vocal de dicha Sala -hoy demandado- a través del cual mediante Auto de Vista de 12 de agosto de 2021, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Con relación al art. 233.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), estableció la existencia de suficientes elementos de convicción que determinó la autoría y participación en la comisión de los delitos de homicidio que se investigan, bajo un argumento diferente al que se estableció en la pruebas presentadas por las partes, incurriendo de esta manera en una falta de valoración de la prueba consistente en -Oficio: M.D-D.G.A.J-U.G.J. 847/2021 de 23 de junio, declaración informativa en calidad de testigo de José María Mejía Daza de 23 de enero de 2021 y la declaración informativa en calidad de imputado de Hober Henry Rocha de 20 de abril de igual año-;
2. b)Respecto al art. 234.2 del referido código, el Juez ad quem, omitió el argumento del Ministerio Público que no se habría cuestionado en ningún momento respecto a la existencia de domicilio, familia y actividad lícita que acreditan un arraigo natural, prescindiendo la valoración de la documentación legal presentada por la defensa que acreditó el arraigo natural; excediendo sus facultades al realizar mayores consideraciones para establecer la concurrencia de dicho riesgo procesal;
3. c)El art. 234.7 del adjetivo penal, fue declarado inexistente bajo el argumento que no se advirtió cuestiones ex ante o ex post, referidas al hecho en concreto y que el hecho militar no es un elemento que determine peligrosidad para la víctima, valoración realizada en correcta aplicación de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0633/2018-S2 de 8 de octubre;
4. d)Con relación al art. 235.2 del CPP, ratificó la vigencia de este riesgo procesal, argumentando que existe una cadena de mando y que su perfil como comandante de una región militar, determina subordinación de todo tipo, de testigos directos como de los soldados; y,
5. e)Finalmente, con relación a la omisión del Juez A quo de emitir una decisión con relación a modificar o ratificar la medida cautelar impuesta por el referido Juez.

El impetrante de tutela, por intermedio de su representante Rosby Zapata Fiorilo, ratificó los términos expuestos en el memorial de interposición de esta acción de defensa; y, ampliándola manifestó que:

1. 1)Sobre los arts. 234.2 y 7; y, 235.2 con relación al art. 233.1 del CPP, la Jueza a quo, al momento de realizar la fundamentación, estableció que Luis Alberto Pacheco, tendría facilidades de salir del país en atención al flujograma presentado por el Ministerio Público y que éste habría salido el año, 2016, 2017 y 2018; sin embargo, al momento de llevarse a cabo la audiencia cautelar en primera instancia, la defensa presentó tres documentos, certificado de matrimonio, certificado de sus hijos y un contrato de alquiler que estableció donde vivía, elementos suficientes para determinar que tiene familia, domicilio que tiene una actividad lícita -militar-; sin embargo, estos aspectos no fueron considerados;
2. 2)El Tribunal a quo, realizó una valoración "antojadiza" de la prueba que se encuentra en el expediente; por tanto, incurrió en una mala valoración, lo que conllevó a un procesamiento indebido;
3. 3)La prueba que no ha sido valorada, corresponde a la declaración informativa de Hober Henrry Rocha -coimputado-, estableciéndose claramente que el comandante de la Décima División, ordenó la intervención de los efectivos militares con armamento no letal, sin embargo, al momento de emitir el Auto de Vista, el Juez a quo señaló que, quien habría ordenado utilizar armamento letal que produzca la muerte de un ser humano, fue el Comandante de la Décima División;
4. 4)No valoró la declaración informativa del "mayor Mejía" quien ratificó que la orden era no utilizar armamento letal y que solo tenían que utilizar equipos anti gases; y,
5. 5)El Auto de Vista cuestionado, si bien pone en vigencia los arts. 233.1, 234.2 y 235.2 del referido código, al momento de su emisión no se pronunció sobre la medida cautelar; toda vez que, no conoce exactamente si se ratificó, si existe detención preventiva o se modificó dicha situación.

El Juez de Instrucción Penal Primero del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 181/2021 de 12 de septiembre, cursante de fs. 180 a 183 vta., concedió la tutela solicitada y en consecuencia; dejó sin efecto el Auto de Vista de 12 de agosto de 2021, debiendo la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitir una nueva Resolución debidamente motivada, fundamentada y congruente, con base en los siguientes fundamentos:

1. i)La parte accionante ofreció documentación para la fundamentación y valoración; entre ellas, estableció su nivel académico como, "Lic. en Ciencias y Artes Militares Terrestres" certificados de egreso de estudios académicos, diplomas académicos, así como Memorandos de prestación de servicios en el entendido de su profesión, elementos que establecieron evidentemente que el imputado habría acreditado tener un arraigo natural, social y económico; sin embargo, este elemento no fue consignado como riesgo procesal por el Ministerio Público, tampoco por la Jueza a quo, que deberá ser considerado en el momento de valorar este riesgo procesal conforme lo solicitó la defensa; aun así, el Juez de garantías constitucionales, tomó convicción que el imputado tendría arraigo natural, social y económico;
2. ii)Como elemento probatorio del Acta de audiencia pública de consideración de medidas cautelares, el imputado evidentemente "ha merecido por memorial del Juez A quo una extrema medida como es la detención preventiva" (sic); sin embargo, la Resolución fue apelada y el "Juez" tomó convicción que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, pronunció el Auto de Vista de 12 de agosto de 2021, a través del cual hizo una relación fáctica respecto a los antecedentes vinculados al recurso planteado,
3. iii)Existen suficientes elementos de convicción respecto a la conducta del imputado para ser autor de los hechos que se le imputa; en el caso concreto, emitió una orden a efectos de que se constituya un contingente militar de la ciudad de Potosí, con armamento "letal"; sin embargo, se indicó que existe una mala valoración o falta de valoración de elementos que se constituyen y que han sido ofrecidos en el Despacho Judicial; entre ellos, el Acta de Entrevista de José María Mejía Daza "a establecido en la pregunta sobre la "autorización para disparar" y que habría referido que "no se podía utilizar armamento letal", (sic) precisamente en los argumentos vertidos por la parte accionante, también el Acta de Declaración del Imputado Hober Henry Rocha, que también establece argumentos similares que "estaría prohibido el armamento letal"; por el contrario, "únicamente debería constituirse con equipo y munición no letal", es evidente que la fundamentación del Auto de Vista en estos dos elementos cuestionados y referidos por la defensa no han sido valorados por el superior en grado; es decir, en cuanto al valor que le hubiesen otorgado como elemento de convicción ofrecidos en la audiencia de medida cautelar y de apelación;
4. iv)Refierieron que para fundamentar riesgos procesales tanto el Juez a quo como el Vocal recurrido fundamentaron su Resolución en el art. 234.2 del CPP; en el entendido de que, existiría peligro de riesgo de fuga en virtud a las facilidades que tendría el imputado para abandonar el país, en el entendido de que tiene la calidad de militar y que tiene una actividad migratoria precisamente por esa actividad;
5. v)La parte accionante citó la línea jurisprudencial vinculante para que en audiencia de medidas cautelares sea considerados, elementos arraigadores contemplados en el art. 234.1, para la fundamentación integral del art. 234.2 de la norma procesal penal, lo que es evidente ante la existencia de elementos arraigadores estos debieron ser debidamente fundamentados o establecer por qué razón no se consignaron estos elementos para fundamentar y mantener este riesgo procesal que aun así, si bien es cierto no existe una fundamentación meridianamente expuesto por la parte, al respecto no es menos cierto que ésta merecía una debida fundamentación;
6. vi)En relación al art. 235.2 del citado código, -peligro de obstaculización- existe influencia o amenaza por parte del imputado a partir de "partícipes, testigos, víctimas y peritos" en relación a lo cuestionado en este elemento de convicción que ha sido observado por la defensa en su "fundamentación, motivación y congruencia", es evidente que la línea jurisprudencial vinculante para la fundamentación de este riesgo procesal, ha establecido que no basta citar de forma general la influencia negativa de testigos, partícipes y/o peritos; sino más bien, debe establecerse de forma clara, de que forma el ahora imputado puede influenciar negativamente y sobre que personas a efectos de que no exista incertidumbre jurídica respecto a la fundamentación;
7. vii)Sobre la motivación, fundamentación y congruencia, si bien la misma Resolución refiere que, el imputado tendría el perfil de un comandante y militar y que tendría subordinados, testigos directos como ser soldados, esta "fundación" probablemente en el transcurso de la investigación podría tener cierta lógica, pero no así en una audiencia de medida cautelar, peor aún apelada y observada por la parte interesada, donde la línea jurisprudencial ha establecido que, debe identificarse de forma clara o por lo menos motivarse sobre qué ciudadanos existe la probabilidad de que el imputado pueda influir de forma negativa, la forma en que influirá y de qué manera, aun así estos elementos observados por la defensa, "pudieron ser debatidos por la parte accionante a través de un informe que no lo hizo" (sic);
8. viii)La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en la parte dispositiva declaró "parcialmente procedente", haciendo referencia a la admisión del recurso "dejando sin efecto" el presupuesto en relación al art. 234.7 del CPP; evidentemente, la parte accionante reconoció que no observará esta procedencia y manifestó de manera textual "en los demás mantiene plenamente vigente el requisito sustancial de más riesgos procesales" esta parte dispositiva, evidentemente no es clara, si ha modificado o modifica en parte o que parte de este Auto de Vista o más de esta Resolución de audiencia de medidas cautelares primigenia apelada ha sido modificada o finalmente si ha sido ratificada o finalmente revocada, el hecho de decir se mantiene vigente el "requisito sustancial" no establece con claridad a cual requisito hizo referencia, puesto que, para causar certeza de que concurren los requisitos para una extrema medida como es la detención preventiva; y,
9. ix)Finalmente, son tres los requisitos que deben concurrir contemplados en el art. 233. 1. 2 y 3 del citado código y la línea jurisprudencial vinculante, principalmente los dos requisitos esenciales y sustanciales como ser la probabilidad de autoría y probabilidad de que el imputado se dé a la fuga u obstaculizará las investigaciones, por un análisis lógico, jurídico general y no así la presencia de un solo requisito en el entendido de que probablemente la autoridad recurrida haya considerado algún otro requisito en específico para mantener subsistente esta Resolución; consiguientemente, carece del principio de certeza en relación al argumento observado por la defensa, existiendo esa duda respecto a cuál sería el requisito sustancial que mantendría vigente la autoridad recurrida que causa una incertidumbre jurídica que lesionó el derecho a la defensa del imputado; consecuentemente, a efectos de que se pueda corregir o reparar cualquier lesión o vulneración o vulneración de derechos que pueda atentar derechos fundamentales y garantías constitucionales de conformidad a los arts. 46 y 47 del CPP al encontrarse ante un Auto de Vista que causa incertidumbre jurídica, incluso en la falta de fundamentación bajo los principios correctivos como un mecanismo oportuno.