Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1497/2022-S1 Sucre, 7 de diciembre de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 45947-2022-92-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 06/2022 de 13 de enero, cursante de fs. 72 a 75, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nora Tito Quispe contra Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano; y, José Herlan Cabrera Venegas, Director de Desarrollo Integral, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de las demandas
Por memorial presentado el 21 de diciembre de 2021, cursante de fs. 25 a 30; la impetrante de tutela manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Desde el 6 de mayo de 2021, refiere que empezó a trabajar en la Unidad de Atención a Personas con Discapacidad, del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, designada mediante Memorándum Cite: DTH/A/074/2021, de 6 de mayo, en el cargo de Jefe "C", Puesto Jefe de Unidad; posteriormente el 20 del mismo mes y año, mediante Memorándum Cite: DTH/CUST/024/2021, 20 de mayo, fue designada como Cuentadante (Responsable del pago de bono mensual a personas con capacidades diferentes graves del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto), de esa misma unidad.
El 20 de octubre de 2021, la impetrante de tutela de forma injustificada, sin sustento legal, ni sometida a proceso sumario o disciplinario, y de manera arbitraria fue cesada en su trabajo, sin considerar su situación de persona con capacidades diferentes.
El 4 de noviembre de 2021, José Herlan Cabrera Venegas, Director de Desarrollo Integral del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, ratificó su despido injustificado, fundamentando dicha determinación en la supuesta comisión de una contravención al manual de funciones del Reglamento Interno del referido Gobierno Autónomo Municipal; si bien es cierto que tuvo una llamada de atención, tal extremo no es causal suficiente para su despido, ya que nunca fue notificada con sumario administrativo o sumario alguno.
Sostiene que las autoridades accionadas no consideraron que, su persona es madre de familia, además de que tiene a su cargo un hijo de seis años de edad y que depende económicamente de su trabajo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La parte peticionante de tutela, denuncia la lesión de sus derechos a la vida -al vivir bien-, a la salud, a la igualdad, equidad social y de género, al trabajo, a la inamovilidad laboral, al debido proceso, a no ser discriminada por su condición y el principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 8, 9, 13, 46, 47, 48, 49 y 70 de la Constitución Política del Estado (CPE); asimismo, los arts. 5, 13 y 34 de la Ley 223 -Ley General para Personas con Discapacidad, de 2 de marzo de 2012-; el preámbulo de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); arts. 3 y 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW); y, "art. 3" de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga:
- a)Su inmediata reincorporación a su fuente laboral, "en las funciones desarrolladas";
- b)Su inamovilidad laboral, a raíz que su persona cuenta con capacidades diferentes, siendo ellas física y motora, debidamente acreditadas;
- c)El pago de sueldos devengados desde la fecha en la que se procedió a su retiro injustificado; y,
- d)Se apliquen principios como la verdad material, protección de sectores vulnerables, protección reforzada y el iura novit curia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la acción tutelar, se celebró el 13 de enero de 2022, según consta en acta cursante de fs. 68 a 71 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El peticionante de tutela a través de su abogado, ratificó el contenido de su acción presentada, y ampliando sus argumentos manifestó que:
- 1)Es una persona con "discapacidad físico motora", ya que tiene displasia de cadera congénita, además de una coxartrosis derecha, en grado 4 y 5, con una escoliosis compensatoria, situación que le complica el poder caminar, por lo que debido a tales circunstancias tiene que usar un burrito metálico; y,
- 2)Se debe considerar la jurisprudencia constitucional que establece la excepción al principio de subsidiariedad, en los casos donde se denuncia el derecho a la vida y salud de las personas con capacidades diferentes.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, mediante informe escrito de 13 de enero de 2022, cursante de fs. 56 a 67 vta., solicitó se deniegue la tutela, bajo los siguientes fundamentos:
- i)No es evidente que la accionante hubiere agotado los recursos administrativos en el ámbito municipal, ya que en su file personal no cursan memoriales de solicitud de restitución o alguna otra petición directa por la referida vía administrativa; además, no es necesario el advertir que la accionante no cumple con el perfil requerido e indicado en el Sistema de Administración de Personal;
- ii)La antes nombrada, recibió Memorándum de agradecimiento de sus servicios por haber recibido severas llamadas de atención, por indisciplina e ineficiencia, además de que no demostró tener empatía con la población vulnerable en el cumplimiento de sus funciones; y, c) En ningún momento la decisión asumida de su desvinculación fue dispuesta por su condición física, menos por el hecho de tratarse de una mujer.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, mediante Resolución 06/2022 de 13 de enero, cursante de fs. 72 a 75, concedió la tutela solicitada, contra Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto; y, denegó la tutela contra José Herlan Cabrera Venegas, Director de Desarrollo Integral del mismo municipio, disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, tomando en cuenta el perfil académico y profesional de la peticionante de tutela, proceda a su reincorporación laboral en cualquier dependencia de la referida institución, sin lugar a disponer pago de salarios devengados. Resolución a ser cumplida por el referido Gobierno Autónomo Municipal, en el plazo de cinco días hábiles posteriores a la emisión de la resolución constitucional; dicha determinación, se dio sobre la base de los siguientes fundamentos:
- a)De la pruebas presentadas se pudo constatar que, la accionante efectivamente es una persona que tiene un grado de discapacidad física motora del 33%, según los datos proporcionados por su carnet de discapacidad, emitido por el Ministerio de Salud; tal extremo, también se demuestra con el diagnóstico elaborado por el Hospital Corea; también se tiene comprobada, la desvinculación de la accionante de su trabajo, mediante la emisión del Memorándum DTH/B/0762/2021, de 19 de noviembre, por el que se dispuso el agradecimiento de funciones a la ahora accionante como Jefa "C" de la Unidad de Atención a Personas con Discapacidad; asimismo, se tienen adjuntados, los memorándums por las diferentes llamadas de atención hacia la peticionante de tutela; ante la confirmación de la discapacidad de la impetrante de tutela, tal circunstancia, la hace acceder al derecho a la inamovilidad laboral; se concluye además que, esta solicitó, el 22 de octubre de 2021, al sistema su incorporación como persona con discapacidad, por lo que la decisión asumida de desvincularla de su trabajo, fue tomada teniendo conocimiento de las condiciones en las que se encontraba la impetrante de tutela; tal extremo permite concluir que la autoridad municipal de El Alto -ahora accionada-, ha incurrido en la afectación del derecho a la inamovilidad laboral, por discapacidad de la ahora accionante, además de "colocar en riesgo" los derechos y garantías que hacen a la inclusión e igualdad de oportunidades;
- b)La pretensión de la peticionante de tutela no puede ser acogida en su totalidad, pues de acuerdo al Memorándum Cite: DTH/A/074/2021, de 6 de mayo, esta fue incorporada en el Municipio como "Jefa de la Unidad de Atención de Personas con discapacidad"; sin embargo, si bien le corresponde acceder al derecho a la inamovilidad laboral, no es posible disponer que sea en el mismo cargo, debido a que se demostró -por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto-, que la peticionante de tutela no cumple con el perfil profesional requerido para el mencionado cargo; las razones para la incorporación de esta al referido cargo bajo tales circunstancias, no son objeto de análisis en este caso, pero al constatarse que la impetrante no cumple con el perfil profesional, la concesión de la tutela respecto a la reincorporación laboral debe darse, pero no en los términos estipulados en la acción tutelar presentada;
- c)La autoridad municipal demandada manifestó que, la peticionante de tutela es una funcionaria de libre nombramiento; empero, ello no implica que se puedan desconocer sus derechos como persona con capacidades diferentes; ya que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, ha sido clara al señalar que, los derechos de este grupo vulnerable a la inamovilidad laboral, no dependen de la naturaleza de su nombramiento (); por lo que la observación realizada por la parte demandada carece de mérito; y,
- d)Con relación a los salarios devengados, la desvinculación laboral se generó el mes de noviembre de la gestión 2021, al no haber transcurrido mucho tiempo entre los actos de materialización de la reclamación de sus derechos -de la hoy accionante-, no corresponde acoger la tutela, en virtud a la solicitud de pago de salarios devengados; máxime, si una eventual decisión importaría imponer a una autoridad administrativa el pago de salarios devengados, respecto de un cargo para el cual la peticionante de tutela no cumple el perfil.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa carnet de discapacidad, vigente, el cual refiere que Nora Tito Quispe -ahora accionante-, cuenta con una discapacidad física motora en un porcentaje del 33% (fs. 3).
II.2. El Informe Médico, de 16 de febrero de 2018, refiere que la peticionante de tutela, cuenta con un diagnóstico de: luxación congénita de cadera derecha inveterada; coxartrosis derecha grado IV-V Secundaria; escoliosis D-L compensatoria leve; y, asimetría de MMII (fs. 5).
II.3. Mediante memorial de 25 de octubre de 2021, la ahora accionante solicitó a Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto -hoy demandado-, su incorporación al sistema como persona con discapacidad (fs. 8 a 9).
II.4. A través de Memorándum Cite: DTH/A/074/2021, de 6 de mayo, la Directora de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, designó a la peticionante de tutela en el cargo de Jefe de Unidad de Atención a Personas con Discapacidad (fs. 15); y, mediante Memorándum Cite: DTH/CUST/024/2021, de 20 del referido mes, fue designada como cuentadante (Responsable del pago del bono mensual a personas con discapacidad grave del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto) (fs. 16).
II.5. Se tiene tres Memorándums de llamadas de atención contra la accionante, emitidos por Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto -ahora accionado- (fs. 18 a 20).
II.6. El Informe Técnico Cite: GAMEA/SMDHSI/DDI/073/2021, de 28 de octubre, elaborado por el Asesor Administrativo de la Dirección de Desarrollo Integral del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, concluye que, la hoy accionante presenta dentro de la institución, constantes llamadas de atención, por indisciplina e ineficiencia que representó demostrando no tener empatía con la población vulnerable como es la gente con capacidades diferentes; además, faltando a la Ley de Administración y Control Gubernamental 1178 de 20 de julio de 1990; que como finalidad tiene lograr la administración eficaz y eficiente de los recursos públicos, que el servidor público asuma plena responsabilidad por el desempeño de sus funciones, y no cumplir lo encomendado por la Máxima Autoridad Ejecutiva (fs.40 a 43).
II.7. Consta que la peticionante de tutela fue notificada con Memorándum DTH/B/0762/2021, de 19 de noviembre, de agradecimiento de funciones, emitido por Percy Apaza Huañapaco, Director de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto -ahora demandado- (fs.21).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida -al vivir bien-, a la salud, a la igualdad, equidad social y de género, al trabajo, a la inamovilidad laboral, al debido proceso, a no ser discriminada por su condición y el principio de seguridad jurídica; toda vez que, el Director de Talento Humano y el Director de Desarrollo Integral, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto -ahora accionados-, procedieron a desvincularla de su fuente laboral, de manera arbitraria, injustificada e intempestiva, sin considerar su situación de vulnerabilidad, al ser una persona con capacidades diferentes, y sin que exista causal alguna de despido, menos haberse iniciado un debido proceso administrativo previo en su contra; por lo que solicita, se conceda la tutela y se disponga la restitución inmediata a su fuente laboral, se determine su inamovilidad laboral y el pago de sus sueldos devengados.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto se analizaran los siguientes temas:
- 1)Sobre el acceso directo a la jurisdicción constitucional para la tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad;
- 2)Protección reforzada respecto a las personas con discapacidad;
- 3)Marco normativo sobre inamovilidad y estabilidad laboral de las personas discapacitadas y protección constitucional de los derechos laborales de personas con discapacidad; y, 4); y, Análisis del caso concreto.
III.1. Sobre el acceso directo a la jurisdicción constitucional para la tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:
En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral, como son:
- a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1 en un supuesto de excepción al principio de subsidiariedad --; o, en su caso;
- b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o del trabajador con discapacidad o de la o el trabajador que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, y en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación, y ante el incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.
En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:
- 1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador; y,
- 2)La denuncia de despido del trabajador, bajo la protección de la garantía de inamovilidad por ser una persona con discapacidad o tener bajo su dependencia una persona con discapacidad, a ser valorada directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación al trabajador o servidor público con discapacidad o con persona dependiente discapacitada; puesto que, en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad de trabajador o servidor público, instituyendo así una tutela reforzada, salvo que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso, conforme lo entendió la .
De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.
III.2. Protección reforzada respecto a las personas con discapacidad
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:
El art. 70 de la CPE, señala que: Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado. 2. A una educación y salud integral gratuita. 3. A la comunicación en lenguaje alternativo. 4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna. 5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.
En ese orden, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por nuestra legislación el 13 de diciembre de 2006; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC); la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975; y, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), son Instrumentos Internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.
Es así que la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, reafirmó que estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.
El art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- (LGPD), indica:
I. El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de gobierno, deberá incorporar planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad. II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido. III. Las entidades públicas y privadas deberán brindar accesibilidad a su personal con discapacidad. IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo.
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