Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Sucre, 21 de noviembre de 2022
SALA TERCERA Magistrada: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Sentencia Constitucional Plurinacional: Acción de amparo constitucional
Expediente: 45229-2022-91-AAC Partes: David Mamani Gutiérrez contra Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes del Estado Plurinacional de Bolivia.
Departamento: Chuquisaca
I. DISIDENCIA
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con la , que revocó en parte la Resolución 014/2022-SCII de 15 de febrero, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y concedió en parte la tutela solicitada respecto a la garantía de inamovilidad laboral y los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso; y, denegó respecto al pago de costas y costos procesales; disponiendo a) Dejar sin efecto los Memorándums MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 de 22 de julio y MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021 de 11 de noviembre, así como la Resolución de Recurso de Revocatoria 0001 de 27 de agosto de 2021; y, b) Que el Ministerio de Salud y Deportes disponga el traslado del accionante a la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca, garantizando su inamovilidad laboral en dicha ciudad. En todo caso, considera que debió revocarse en parte la citada Resolución y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela impetrada, con relación al derecho al debido proceso conforme los fundamentos expuestos en el presente Voto Disidente; dejando sin efecto ni validez alguna los referidos Memorándums, así como la exhortación realizada en la Resolución emitida por la referida Sala Constitucional; y, DENEGAR la tutela impetrada con relación a los derechos al trabajo, a la inamovilidad funcionaria por discapacidad y a la estabilidad laboral por ser padre de familia de un hijo con discapacidad, así como la imposición de costas procesales.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
Conforme a los antecedentes de la disidencia, el impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la inamovilidad funcionaria por discapacidad y a la estabilidad laboral por ser padre de familia de un hijo con discapacidad; puesto que:
- 1)Debido al silencio administrativo negativo respecto al recurso de revocatoria planteado contra el Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 que dispuso su transferencia del municipio de Yotala como Responsable Municipal -SAFCI- al Hospital Ricardo Bacherer del municipio de Tarabuco; el 15 de octubre de 2021 interpuso recurso jerárquico, cuyo plazo de sesenta días para resolver el mismo, según lo establecido por el art. 124 del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003, venció el 10 de enero de 2022, sin que el Ministro de Salud y Deportes hoy accionado, emitiera la resolución respecto a dicho recurso, operando el silencio administrativo negativo, permitiendo que su petitorio sea negado sin motivación ni fundamentación alguna; y,
- 2)Luego de presentar el recurso jerárquico, recibió el Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, que dispuso su traslado al municipio de Poroma, desconociendo la medida precautoria solicitada para evitar cualquier transferencia hasta que se emita la resolución respectiva, y pese a la solicitud de cumplimiento de esa medida precautoria, la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del Ministerio de Salud y Deportes pasó por alto la misma y le respondió de manera tardía, pidiendo se subsanen defectos sin tomar en cuenta lo efectivamente solicitado.
En consecuencia, correspondía en revisión determinar si tales extremos denunciados eran evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; a cuyo efecto, la , debió desarrollar el tema relativo al derecho al debido proceso en el ámbito administrativo.
II.1. El derecho al debido proceso en el ámbito administrativo
La jurisprudencia constitucional en cuanto al derecho al debido proceso en su triple dimensión derecho, principio y garantía, a través de la , reiterando la línea establecida al respecto, señaló que: "...la , en cuanto al debido proceso y su configuración, expresó: 'Es precisamente en atención a estos elementos constitutivos del debido proceso, que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido una triple dimensión a su ámbito de aplicación; así, como derecho fundamental de los justiciables, como principio procesal y como garantía de la administración de justicia.
Se reconoce al debido proceso como Derecho fundamental, porque se halla destinado para proteger al ciudadano de los posibles abusos de las autoridades, originado no sólo en actuaciones u omisiones procesales, sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales, constituyéndose en el instrumento de sujeción a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico.
En su dimensión de garantía jurisdiccional, se le atribuye la particularidad de constituirse en un medio de protección de otros derechos fundamentales que se encuentran contenidos en su núcleo, como elementos del debido proceso, entre ellos, la motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia, la facultad de recurrir, entre otros, y que se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherentes al debido proceso, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades pero también las partes intervinientes en el proceso, en aplicación y resguardo del principio de igualdad.
En consecuencia, el debido proceso, se sustenta en la observancia obligatoria e ineludible de las formas propias de cada proceso, mismas que se encuentran previamente establecidas en el ordenamiento jurídico y que establecen con claridad las actuaciones, actos, diligencias y resoluciones de la iniciación del proceso, de su desarrollo y definición, en todas las instancias y etapas previstas para cada caso en particular.
Entonces, y atendiendo la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional, concebida como un mecanismo judicial extraordinario destinado a la protección inmediata de derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados, el procedimiento que se siga para su restablecimiento, protección y ejercicio, se encuentra pues consagrado a través del debido proceso como derecho en sí mismo, como principio y garantía jurisdiccional que, por mandato constitucional obliga a su aplicación a través de la observancia y respeto de todo el acervo normativo, se trate de disposiciones constitucionales, jurisprudencia, leyes, reglamentos, etc., que garantizan la efectivización de derechos y garantías constitucionales establecidas y reconocidas por la Ley Fundamental''' (el resaltado es añadido).
II.2. Motivos de la disidencia y análisis del caso concreto
La suscrita Magistrada manifiesta su disidencia con la ; puesto que la misma concedió en parte la tutela solicitada, respecto a la garantía de inamovilidad laboral, y los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso; y denegó respecto al pago de costas y costos procesales; disponiendo:
- i)Dejar sin efecto los Memorándums de transferencia, así como la Resolución de Recurso de Revocatoria 0001; y,
- ii)El traslado del accionante a la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca garantizando su inamovilidad laboral en dicha ciudad; adoptando el siguiente criterio para asumir esas determinaciones: "...ante el traslado dispuesto por Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 al Municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, el accionante en su recurso de revocatoria expresó su desacuerdo con dicha determinación, haciendo constar, entre otros aspectos, que tenía un hijo con "'TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA, TRANSTORNO DE CONDUCTA"' (sic), que requería de mayor atención y cuidado, además alegó que necesitaba realizar sus tratamientos médicos para tratar su condición especial, situación por la cual no podía ser transferido al gozar de inamovilidad y estabilidad laboral; asimismo solicitó expresamente la suspensión de la ejecución de su traslado. Pese a que presentó la fotocopia del carnet de discapacidad del menor de edad, y la corrección del número de Cite del indicado Memorando, estos últimos efectuados el 3 y 17 de septiembre de 2021, se emitió la Resolución de Recurso de Revocatoria 0001, extrañamente el 27 de agosto de dicho año, en el cual no se consideró la situación del hijo del accionante y la necesidad del otorgamiento de cuidado por parte de su padre; puesto que, no hubo un pronunciamiento puntual de la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, quien emitió dicha Resolución. Esta actitud ciertamente, resulta incompatible con el deber que tiene el Estado a través de sus instituciones de adoptar acciones positivas para lograr la protección de un menor de edad que por su discapacidad tiene la necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarle una existencia digna.
Si bien es cierto que, en el ejercicio del derecho a la variación, el empleador público o privado tiene la facultad de modificar la ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo, el mismo debe efectuarse respetando los valores, principios y derechos laborales, en la medida que las decisiones del empleador no repercutan en el ejercicio de los derechos conexos del trabajador. Esa facultad no es absoluta; puesto que, debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad, así como también de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria, (...). Precisamente sobre este aspecto, la , refiriéndose a los casos en los que la variación se considera arbitraria e irrazonable, cuando sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, siendo así que, la nueva asignación o nuevo destino signifique, entre otros supuestos, cuando el "...desplazamiento o el cambio de asignación signifique la disminución en las horas de descanso, distracción, o implique disgregación familiar para el trabajador" (las negrillas nos pertenecen). En ese caso resulta evidente que la variación implica particularmente una disgregación familiar, la que por el efecto del traslado, el accionante se separa de su familia y sobre todo no está en condiciones de darle el cuidado y atención necesarios que requiere su hijo con discapacidad. Por ello, puesto que, a tiempo de resolver el recurso de revocatoria, ya se tenía pleno conocimiento de dicha situación, al no considerar este aspecto para revertir el traslado se vulneró la garantía de inamovilidad laboral del accionante y el derecho al cuidado del hijo del nombrado por parte de su familia. Asimismo, se advierte, que la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes responsable de resolver el recurso de revocatoria actuó con evidente insensibilidad, ya que ni siquiera se pronunció con relación al pedido de suspensión de la ejecución del traslado entre tanto se resuelva su recurso de revocatoria; asumiendo una actitud evasiva sobre el particular; consumando de esa manera las vulneraciones advertidas.
Como corolario de las acciones arbitrarias ejecutadas estando en curso el trámite del recurso jerárquico y a pesar de solicitar la suspensión de la ejecución del traslado dispuesto al municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca; asumiendo una decisión que denota amedrentamiento, se dispuso un nuevo traslado esta vez a un municipio más alejado como es el de Poroma del señalado departamento, agravando la situación desventajosa en la que se puso al accionante, afectando el derecho al cuidado y atención por parte de su padre que tiene el menor de edad con discapacidad. De esta manera se agrava y prolonga la vulneración de la garantía de inamovilidad laboral de un padre que tiene bajo su cuidado a un menor de edad con discapacidad; y el derecho del propio menor de recibir el cuidado y atención de su padre, cuyo interés superior no fue protegido por los servidores públicos del Ministerio de Salud y Deportes; situación que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede permitir que se prolongue en tiempo, razón por la cual corresponde conceder la tutela solicitada.
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