Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1509/2022-S4 Sucre, 21 de noviembre de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional
Expediente: 45404-2022-91-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 169/2021 de 22 de noviembre, cursante de fs. 88 a 91, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Gabriel Mendoza Mamani contra Carlos Condori Titirico, Rector; y Vidal Ticona Gutierrez, Director de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.); ambos de la Universidad Pública de El Alto (UPEA) del departamento de La Paz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 3 de noviembre de 2021, cursante de fs. 53 a 65; el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Memorándum RECTORADO PERS.ADM. 0642/2020 de 15 de junio de 2020, fue designado como guardia de seguridad perteneciente a la Unidad de Seguridad y Monitoreo, contrato que concluyó el 11 de septiembre del mismo año; por lo que, continuó prestando sus servicios sin haber suscrito ningún otro contrato hasta el 4 de octubre de 2021, es decir trabajo para la UPEA bajo una relación de dependencia y subordinación percibiendo un salario mensual tal como se puede verificar en su extracto de aportaciones a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP's), características establecidas en el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 28699.
Además de las funciones para las que fue designado como guardia de seguridad, desempeñó labores en el área de mantenimiento, realizando todo tipo de trabajos técnico manuales a partir del 15 de junio de 2020 al 4 de octubre de 2021, fecha en la que fue intempestivamente despedido mediante Memorándum de conclusión de funciones RR.HH./DyM PERS.ADM 0861/2021, pese a la existencia de la tácita reconducción conforme a lo establecido en el art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT).
Agregó que fueron varias las veces que de manera verbal exigió se le haga la entrega y/o reposición de su contrato de trabajo; por lo cual, el 17 de junio de 2021 solicitó mediante nota presentada en la oficina de Carlos Condori Titirico, Rector de la UPEA con cargo de recepción 02368, la misma que fue desatendida por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la citada casa superior de estudios, cuya omisión importa que al continuar prestando sus servicios posterior al cumplimiento del plazo se hubiera operado la tacita reconducción.
Por otra parte, el 19 de julio de 2021 mediante nota requirió certificado de Trabajo, dirigida a Vidal Ticona Gutierrez, Director de la citada institución, documento indispensable para que su esposa Josselin Sirpa Arratia que en ese entonces se encontraba en estado gestación, pueda ser atendida en la Caja de Salud de la Cooperativa Regional de Desarrollo (CORDES); sin embargo, no tuvo respuesta alguna; por lo tanto, no pudo ser atendida en la etapa de embarazo.
El 1 de septiembre del mismo año, por nota con cargo de recepción 03692, hizo conocer a la autoridad ahora demandada el nacimiento de su hija, hecho sucedido el 28 de julio de similar año conforme al certificado de nacimiento inscrito ante la Oficialía de Registro Civil 20101028; lamentablemente hasta la fecha no recibieron por parte de la UPEA los pagos y subsidios que por ley le corresponden mucho menos la atención médica necesaria durante la etapa de gestación debido a la negativa de las autoridades demandadas, vulnerando de manera flagrante el derecho a la salud, la seguridad social y a una maternidad segura de su esposa e hija recién nacida; además que a raíz de la negativa de no otorgarle su memorándum posterior al 11 de septiembre de 2020, no fue beneficiado con la cancelación del aguinaldo de la gestión 2020.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante alegó la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, trabajo y salario justo, a la salud, seguridad social y la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente; citando al efecto los arts. 45.I, II, III y IV, 48.I, II, III y IV; 128, 129 y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:
- a)La inmediata reincorporación a su fuente laboral por ser padre progenitor al mismo puesto que ocupaba hasta antes de su despido intempestivo;
- b)El pago de salarios devengados desde el 4 de octubre de 2021 hasta su real y efectiva reincorporación, debiéndose realizar los descuentos de ley;
- c)El pago en efectivo del subsidio de pre natalidad desde el quinto mes de gestación hasta la fecha de nacimiento de su hija el 28 de julio de 2021, debiéndose cancelar por mes un salario mínimo nacional de la gestión 2020 y 2021;
- d)El pago de subsidio de natalidad correspondiente a un mes del salario mínimo nacional de la gestión 2021; y
- e)Así mismo, se otorgue el pago en efectivo del subsidio de lactancia desde el nacimiento de su hija menor hasta que su persona sea efectivamente reincorporado.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 22 de noviembre de 2021, conforme consta en el acta cursante a fs. 83 y 87 vta., presentes el accionante y el representante legal de la autoridad ahora demandada -Rector de la UPEA-, ausente el codemandado, Director de RR.HH. de la citada casa de estudios superiores, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El solicitante de tutela a través de su representante sin mandato, en audiencia haciendo un relato detallado de los hechos ocurridos, ratificó el contenido íntegro de su demanda de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Carlos Condori Titirico, Rector de la UPEA, mediante informe escrito presentado el 23 de noviembre de 2021, cursante de fs. 78 a 82 vta., constatando en audiencia, a través de sus representantes legales, manifestó lo que sigue:
- 1)Según Memorándum RECTORADO PRES.ADM 0642/2020, Juan Gabriel Mendoza Mamani ingreso a trabajar en la UPEA, como guardia de seguridad a partir del 15 de junio hasta el 11 de septiembre de 2020;
- 2)De igual manera cursa copia legalizada de Memorándum RECTORADO PERS.ADM 0861/2020, designando al ahora impetrante de tutela por un nuevo periodo laboral iniciando el mismo el 5 de octubre de 2020 al 4 de octubre de 2021, la cual no fue recibida por el mismo, tal como se evidencia en la representación del encargado de personal administrativo de RR.HH., quien solo dio lectura negándose a recibir dicho memorándum; y
- 3)Se tiene copia legalizada del Memorándum RR.HH./DyM 192/2021 con firma y letra a puño del mismo accionante con fecha de recepción en la parte inferior derecha.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 169/2021 de 22 de noviembre, cursante de fs. 88 a 91, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que en un plazo razonable se efectué los trámites y gestiones administrativas correspondientes, vinculados al hecho de cumplir con el pago de la asignación familiar o de lactancia, en resguardo del derecho superior que le asiste a la niña recién nacida, esto desde el 1 de septiembre de 2021, hasta que la menor de edad cumpla doce meses de edad; y, denegó la tutela impetrada respecto al derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor, derecho al trabajo y a un salario justo, al derecho de petición; decisión asumida con base a los siguientes argumentos:
- i)El solicitante de tutela alegó que le correspondería el derecho a la inamovilidad laboral; puesto que, la Dirección de RR.HH. de la UPEA tuvo pleno conocimiento del estado de embarazo de su esposa, requiriendo un certificado de trabajo a efectos de poder realizar su afiliación a la Caja de Salud CORDES para su correspondiente atención durante la etapa pre y postnatal; además, solicito la conversión de la relación laboral que tenía con la UPEA de trabajador a plazo fijo a otro de carácter indefinido en el entendido de haberse generado una tácita reconducción por el hecho de haber continuado con sus funciones a la conclusión de su primer memorándum, al respecto cabe mencionar que dichos argumentos deben ser de conocimiento exclusivo y único de la jurisdicción ordinaria en materia laboral tal como lo establece el art. 73 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010- referido a las facultades que tienen los Jueces en materia laboral estableciendo la competencia de los mismo para conocer, dirimir y solucionar todo aspecto concerniente a los contratos laborales y además de la concurrencia de derechos que estuvieran en controversia como ocurre en el presente caso; por lo que,el impetrante de tutela tiene habilitada la judicatura laboral para cuestionar dichos aspectos;
- ii)Respecto al derecho a la inamovilidad laboral se estableció que la misma tiene sus limitantes cuando se trata de contratos a plazo fijo tal como lo establece la que cita a la , refiriendo que no aplica el derecho de la inamovilidad laboral por embarazo en cargos que por su naturaleza son temporales o sometidos a la modalidad de contratos a plazo fijo correspondiendo denegar la tutela solicitada con relación al derecho de la inamovilidad laboral;
- iii)Con relación al derecho de acceso a la seguridad social, y consiguientemente acceso a la salud se puede verificar por notas presentadas por el impetrante de tutela al Rector y Director de RR.HH. de la UPEA, peticionando la reposición del Memorándum y solicitud de Certificado de trabajo para la afiliación a la Caja de Salud CORDES, generada el 19 de julio de 2021, prácticamente una semana antes del nacimiento de su hija menor, entendiéndose para ésta Sala que la autoridad demandada a partir de dicha fecha y debido a la reciente presentación de su nota no generó afectación alguna a dicho derecho; puesto que, conforme a la normativa vigente en el Estado, existe la posibilidad de generar el seguro a la cónyuge y/o hijo desde el momento mismo de la concepción entendiéndose que la menor fue concebida en el mes de noviembre o diciembre de 2020 y nacida el 28 de julio de 2021; en consecuencia, el accionar del impetrante de tutela fue el que generó la eventual afectación que hoy busca atribuir a las autoridades demandadas; y,
- iv)Finalmente se estableció que no corresponde realizar análisis alguno con relación al pago del aguinaldo de la gestión 2020 y la multa correspondiente, pues en el mérito de que la tutela en lo principal vinculado a la reincorporación laboral no corresponde; por lo referido anteriormente cuenta con toda la facultad de activar los mecanismos que nuestro ordenamiento jurídico le permite, siendo correspondiente denegar la tutela solicitada con excepción del derecho a la seguridad social que asiste a la niña menor vinculado únicamente al pago de la asignación familiar denominada subsidio de lactancia.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Mediante Memorándum RECTORADO PERS.ADM 0642/2020 de 15 de junio, el accionante fue designado Guardia de Seguridad perteneciente a la Unidad de Seguridad y Monitoreo de la Universidad Pública de El Alto (UPEA), asignándole el nivel salarial trece, con una duración desde el 15 de junio al 11 de septiembre ambos de 2020 (fs. 72).
II.2. Cursa Memorándum RECTORADO PERS.ADM 0861/2020 de 5 de octubre; por el cual, el solicitante de tutela fue nuevamente designado como Guardia de Seguridad perteneciente a la Unidad de Seguridad y Monitoreo de la UPEA, asignándole el nivel salarial trece, con una duración desde el 5 de octubre de 2020 hasta 4 de octubre de 2021; asimismo, una representación realizada por Sergio Nina Mamani personal administrativo de Recursos Humanos de la misma institución, señalando que se apersonó en oficinas donde desarrolla sus funciones Juan Gabriel Mendoza Mamani -impetrante de tutela- a afectos de realizar la correspondiente entrega del Memorándum citado líneas arriba, acto administrativo que se realizó el 12 de octubre de 2020 a las 10:38, en el que el accionante de tutela no quiso recepcionar dicho memorándum, alegando infundados cuestionamientos (fs. 71 y vta.).
II.3. Mediante nota presentada por el solicitante de tutela el 17 de junio de 2021, con número de registro 02368 en oficinas de Despacho del Rectorado de la UPEA, por Juan Gabriel Mendoza Mamani, peticionando la reposición de Memorándum (fs. 4).
II.4. Por nota presentada el impetrante de tutela el 19 de julio de 2021, en oficinas de la Dirección de RR.HH. de la UPEA, por Juan Gabriel Mendoza Mamani, solicitando Certificado de Trabajo (fs. 5).
II.5. A través de nota presentada de 1 de septiembre de 2021, dirigida a Carlos Condori Titirico, Rector con copia a Vidal Ticonal Gutierrez, Director ambos de la UPEA, Juan Gabriel Mendoza Mamani - ahora accionante-, requiriendo inamovilidad laboral de acuerdo al Decreto Supremo (DS) 0012, adjuntando documentos de respaldo en cuanto a la etapa de gestación de su esposa y posterior nacimiento de su hija (fs. 6 a 9).
II.6. Cursa Memorándum RR.HH./DyM 192/2021 de 27 de septiembre, de "CONCLUSIÓN DE FUNCIONES", poniendo en su conocimiento que en atención al Memorándum RECTORADO PERS.ADM 0861/2020, se estableció que su relación laboral con la UPEA concluía el 4 de octubre de 2021; por lo que, quedaría desvinculado laboralmente desde el 5 de igual mes y año; debiendo hacer entrega de la documentación que se encuentre en su poder y su respectivo informe de actividades (fs. 70).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El impetrante de tutela alegó la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, trabajo y salario justo, a la salud, seguridad social y la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente; toda vez que, la casa superior de estudios ahora demandada, ante el cumplimiento de su segunda designación de trabajador a plazo fijo, no realizo la firma del tercer contrato de carácter indefinido -tacita reconducción-, además de no considerar su inamovilidad laboral por ser padre progenitor, debido al nacimiento de su hija menor que fue comunicado mediante nota presentada el 1 de septiembre de 2021, no obteniendo respuesta favorable a su reclamo.
En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en casos en los que se demanda la vulneración de derechos de mujeres en estado de gestación y progenitores de hijos menores de un año de edad
La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, la cual procede: "...contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley".
A su vez, el art. 129.I de la CPE, enfatiza que esta acción de defensa puede presentarse por la persona: "...que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados".
Con relación al principio de subsidiariedad la jurisprudencia constitucional ha precisado, y de manera constante, que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas; pero, no puede suplir a la jurisdicción llamada por ley, que puede restituirlos de manera eficiente y oportuna; sin embargo, también es cierto que la exigencia del agotamiento previo de los mecanismos procesales previstos, ya sea en la vía ordinaria o administrativa, pueden no resultar idóneos u oportunos para la protección de los derechos fundamentales o garantías constitucionales alegados, ocasionando más bien un daño irreparable e irremediable de no otorgarse la tutela solicitada; por lo que, la justicia constitucional estableció sub reglas como excepción al indicado principio que rige esta acción tutelar, encontrándose entre ellas, los derechos fundamentales que asisten a la mujer trabajadora en estado de gestación, dado que la protección de los derechos de las mismas, conforme a lo señalado en la , debe ser "...de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..."; razonamiento que también fue asumido en las , , , , , y , entre otras. El entendimiento anotado precedentemente no resulta aplicable únicamente a la mujer embarazada, pues tomando en cuenta el orden constitucional vigente, el mismo resulta extensivo también a los padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, de manera que, ante la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la mujer embarazada o padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional; puesto que un razonamiento contrario, además de ser restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, no sería congruente con el deber de protección y tutela reforzada que establecen los arts. 45.V y 48.VI de la CPE.
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