1512/2022-S3

En ese orden, la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021:

1. a)Vulneró su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, al no valorar la prueba del Anexo 3 -Nota de 21 de enero de 2021- en la que consta que la Gerente Regional Potosí a.i. del Banco Unión S.A. dio el visto bueno al Gerente interino -accionante- conforme a los Manuales -de Procedimiento para la Administración de Talento Humano del Banco Unión S.A.- "M-625-" y "M-630-", limitándose a señalar que no se consideró esa prueba al no encontrarse acorde con la normativa vigente, e incorporando de forma incompleta "...la literal e) del reglamento 2.10.1 (M-630-)..." (sic) sin considerar que actuar en contrario implicaría vulnerar el art. 55 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A.;
2. b)No efectuó una debida fundamentación con relación a la portación indebida de sellos correlacionando ese accionar con la conformación de una comisión ilegal, sin señalar cuál era el procedimiento para la devolución de los sellos, indicándose de manera confusa que su persona debió cumplir con la notificación electrónica de 25 de febrero de 2021, haciendo valer el cumplimiento estricto de una notificación electrónica para la devolución de los sellos; empero, no para la designación en interinato. En ese sentido, nunca se respondieron sus inquietudes de manera fundamentada y motivada, "...vinculando indebidamente QUE MI POSESIÓN DEL SELLO SERIA ILEGAL AL NO HABER CONTADO CON UN MEMORANDO DE DESIGNACIÓN para la operación de fecha 21/01/2021 (...) TRES DIAS ANTES DE SER NOTIFICADO CON LA DEVOLUCIÓN DE SELLOS. Existiendo evidente contradicción" (sic);
3. c)Provocó su indefensión, ya que nunca pusieron a su conocimiento las modificaciones al Manual de Procedimientos para la Administración de Talento Humano (M-625); puesto que, fue suspendido el 7 de junio de 2021, a través del Memorando ME/THPTS/284/2021, momento desde el que pidió acceso a su ordenador para poder recabar documentación para ejercer su defensa; sin embargo, si bien su solicitud fue atendida en una sola oportunidad no pudo conocer las señaladas modificaciones con las cuales fue dictada la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021, ya que entró en vigencia el 26 de noviembre de 2021; es decir, después de los hechos investigados y juzgados; y,
4. d)No se pronunció con relación al correo electrónico enviado a todo el personal donde se señalaba que su persona gozaba del visto bueno de la Gerente General del Banco Unión S.A., teniendo su respuesta al proceso disciplinario como una confesión, incurriendo en una mala valoración.

El "27" de junio de 2021, impugnó la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021 reiterando su recurso de apelación el 12 de julio de ese año, emitiéndose la Resolución GG/004/2021 de 22 de igual mes que:

1. 1)En cuanto a la aprobación de una operación por un Comité que no tenía facultad de aprobación, no se pronunció respecto a la prueba consistente en el correo electrónico expedido por su superior; es decir, no valoró esa prueba, al margen de no responder al argumento de no ser necesaria la emisión de un memorando de designación para asumir un interinato sino que bastaba la notificación de su superior;
2. 2)Con relación a la posesión de sellos de interinato sin tener la respectiva designación, la Comisión Disciplinaria ahora coaccionada se limitó a exponer que su interpretación de la normativa interna fue errónea, y que existía una disposición expresa de un superior, cuyo cumplimiento, conforme al art. 55.5 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A., se constituía en una obligación del trabajador; por lo que, cometió las faltas graves determinadas en los "...arts. 89 incisos k), p) y w), art. 90 numeral 12), inciso e), Art. 91 inciso i)..." (sic) -del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A.- e incurrió en el incumplimiento a la Cláusula Octava del Contrato de Trabajo. Asimismo, la Resolución de segunda instancia obvió pronunciarse respecto al "Art. 88 inc. b)" con el cual se inició el proceso disciplinario, soslayando el inc. a) y añadiendo los "incs. p) y w)", todos del art. 89 del citado Reglamento Interno. En ese orden, anterior y contradictoriamente, la Resolución GG/004/2021 estableció que un correo electrónico no se constituía en una designación directa y que no debió obedecer a su inmediato superior; es decir, que contradictoriamente fue considerado como infractor por cumplir una instrucción de su superior; sin embargo, se lo juzgó "...por portar un sello indebidamente al no haber hecho caso a un correo electrónico..." (sic) con el riesgo de incurrir en lo previsto por el art. 55.5 y 6 del señalado Reglamento Interno. La Comisión Disciplinaria hoy coaccionada tampoco indicó si fue sancionado por no devolver el sello o por su uso. Sin embargo, de las observaciones anteriores, el "Tribunal Jerárquico" ratificó la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021 efectuando una transcripción de la misma normativa por la cual fue desvinculado laboralmente, sin individualizar su conducta para subsumirla a los hechos por los que se le inició el proceso disciplinario, excluyendo la infracción establecida por el art. 55 del Reglamento Interno de trabajo del Banco Unión S.A., lo que implica que no vulneró tampoco el art. 91 literales a. y b. del citado Reglamento Interno; empero, fue sorprendido con la referencia del "...INCISO I) DEL REGLAMENTO, del cual nunca me han acusado y menos he podido defenderme" (sic);
3. 3)Vulneró su derecho a la defensa, puesto que nunca fue procesado por el art. 91 literal e. del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A., pese a que solo dos de cinco cargos fueron comprobados en primera instancia. Tampoco fue procesado por el art. 91 literal i. del mismo Reglamento Interno; empero, la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021, fue ratificada efectuándose una transcripción de los mismos preceptos legales por los que fue desvinculado laboralmente, sin individualizar su conducta ni subsumirla a los hechos por los que se inició el proceso disciplinario; además, se excluyó el art. 55 del citado Reglamento Interno; por lo que, no lo vulneró, así como el art. 91 literales a., b. y e. de la referida norma, sorprendiéndolo con el "...INCISO I) del art. 91 del REGLAMENTO..." (sic);
4. 4)Vulneró su derecho al debido proceso en su elemento de congruencia externa, puesto que, la Resolución GG/004/2021 difiere de la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021, y del Auto de Inicio de Proceso Disciplinario Interno PDI/POTOSI/003/2021, al ratificar la referida Resolución Final, excluyendo; por otra parte, el art. 55 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A., así como las literales a., b. y e. del art. 91 insertos en la citada Resolución Final, sorprendiéndolo con la literal i. del mismo artículo; y,
5. 5)Vulneró su derecho al debido proceso en su elemento de presunción de inocencia al condenarlo solo con su declaración "...o responde a la denuncia..." (sic).

El accionante ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que:

1. i)De acuerdo a lo establecido por los arts. 13, 14, "253" y 410.II de la CPE, debería valorarse si la normativa del Banco Unión S.A. se encuentra acorde con los tratados y convenios internacionales, debiendo efectuarse un control de convencionalidad y aplicarse el estándar más alto;
2. ii)Se ratifica en el petitorio expuesto en el memorial de acción tutelar, solicitando además su reincorporación a su fuente laboral más el pago de todos los beneficios sociales que le correspondan hasta que se emita una nueva resolución conforme a derecho;
3. iii)No se fundamentó ni motivó por qué razón fue desvinculado sin beneficios sociales, al contrario, únicamente se indicó que en su memorial de respuesta confesó que una circular no se constituye en una designación; tomando ese documento como prueba en su contra;
4. iv)No aprobó ni privó ningún crédito; por lo que, se forzó un proceso disciplinario para desvincularlo laboralmente de manera injustificada, resultando evidente que existen confusiones en la interpretación y teleología interna;
5. v)El art. 55.6 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A. determina que son deberes de los funcionarios el ejercer y desempeñar sus actividades de manera responsable y correcta, sean asignadas por contrato, manual de funciones, normas y procedimientos internos, mensajes enviados por correo electrónico, documentos escritos, entre otros; asimismo, el "art. 210" del Manual de Procedimiento para la Administración de Talento Humano del citado Banco estipula que la solicitud de reemplazo de personal es efectuada por la Gerencia, Jefatura o Subgerencia ante el Área de Talento Humano con dos días hábiles de anticipación a la fecha efectiva del interinato; asimismo, el movimiento de personal debe ser pedido al Área de Gestión de Talento Humano por la respectiva Gerencia, Subgerencia o Jefatura "...en este caso sería la gerente regional, con la menos dos días antes de anticipación, cosa que nunca ha pasado" (sic);
6. vi)Respecto al correo electrónico de la "contingencia" no se normó, debiendo aplicarse los arts. 13, 14 y 256 de la CPE para interpretar la norma bajo el principio de prohibición de regresividad;
7. vii)Cumplió con los procedimientos establecidos al conformar un "...comité respecto con las partes proponentes de la operación..." (sic), puesto que si bien la "contingencia" es una forma imprevista de trabajo; empero, debe satisfacerse la necesidad del cliente, ya que actuar en contrario podría conllevar a una queja o denuncia del cliente; por lo que, únicamente cumplió con el procedimiento establecido llevando la operación sin ninguna malicia, siguiendo los procedimientos formales efectuados por un oficial de créditos, simplemente recomendando la operación a la Unidad de Riesgo del Banco Unión S.A. que validaron su propuesta, para posteriormente remitirla a Gerencia de esa entidad a objeto de la aprobación de la operación; y,
8. viii)Recibió correos donde se lo designaba como interino el "23 de diciembre", ante lo cual solo quedaba obedecer órdenes de su superior, siendo que el memorando respectivo le llegaba pasada una o dos semanas de la oficina nacional.

Marcelo Renzo Jiménez Córdova, Gerente General; y, Patricia Monserrath Oliva Rodríguez, Abogada Regional Potosí, ambos del Banco Unión S.A., la última miembro de la Comisión Disciplinaria Interna de dicho Banco, en audiencia a través de su abogado, manifestaron que:

1. a)El accionante no acudió ni al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social ni a la "judicatura laboral" para plantear una demanda de reincorporación; sin embargo, al seguirse un procedimiento interno administrativo, el citado Ministerio perdió competencia, pudiendo justificarse que el nombrado no recurrió a esa instancia; empero, no justificó por qué no se apersonó ante el "juez de trabajo" ante la existencia de "...hechos controvertidos lo cual debería ser tuición y competencia de un juez laboral..." (sic) y no en la Sala Constitucional;
2. b)La modificación del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A. fue puesto a conocimiento del accionante, además, en el Contrato de Trabajo y en el Manual de funciones se establece que el trabajador tiene pleno conocimiento de dicho Reglamento, pudiendo acceder a las modificaciones a través de intranet;
3. c)El accionante fue objeto de un proceso disciplinario por vulneración del art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT); por lo que, se nombró un tribunal con antelación a los hechos que se le atribuyeron y descritas las causales por las que se siguió la causa, por lo cual se cumplieron los requisitos del debido proceso, demostrándose que el accionante sí tuvo conocimiento del proceso disciplinario, tal como se evidencia de la recepción del Auto de Inicio de Proceso Disciplinario Interno PDI/POTOSI/003/2021, el 7 de junio de 2021, a las 16:50 horas;
4. d)El correo electrónico al que hizo referencia el accionante no instruía que ese asuma el interinato sino que la Gerente Regional Potosí a.i. del Banco Unión S.A. tenía permiso de medio día por cumpleaños y que el nombrado estaba a cargo en caso de cualquier "contingencia". En ese sentido, para asumir el interinato debieron pasar cinco días y no así media jornada, al margen de que el interinato nunca fue nombrado en el correo electrónico. Más aún, el correo electrónico estaba referido a "contingencias" y no al cumplimiento de actividades habituales de la Gerencia; empero, el accionante interpretó ese correo electrónico como la designación de un interinato;
5. e)El accionante ejerció funciones que no le correspondían durante "media jornada", encontrándose en la posesión de los sellos al ejercer anteriormente un interinato, demostrándose que tenía conocimiento del procedimiento; por lo que, no era posible que apruebe créditos sin tener las facultades para ello, haciendo uso de los sellos del interinato;
6. f)El 24 de febrero de 2021, antes de la desvinculación laboral del accionante se envió un correo en sentido de que la normativa interna vigente establecía que los sellos de interinato por vacío o reemplazo debían ser entregados a la Unidad de Talento Humano, siendo los Gerentes de Agencia, Jefes de Operación, y los Supervisores de Agencia, los responsables de la recolección de los sellos y su remisión a la Oficina Regional. En ese sentido, la denuncia del accionante sería falsa respecto a no tener conocimiento de un procedimiento para la devolución de sellos;
7. g)En cuanto a las pruebas de cargo supuestamente no valoradas, el accionante presentó una respuesta el 14 de junio de ese año, y producto de la revisión emergió la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021, la que fue notificada al nombrado el 23 de julio de igual año. De la señalada Resolución Final se puede advertir que los considerandos expusieron las razones por las que se inició el proceso disciplinario y los hechos atribuidos al accionante;
8. h)Resulta falsa la afirmación del nombrado respecto al desconocimiento de su procesamiento por el incumplimiento del art. 55 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A. hasta la emisión de la Resolución Final, más aun, se citó el art. 88 y demás normas del señalado Reglamento, por los cuales se inició el proceso disciplinario, para luego efectuar una valoración de la prueba, evidenciándose irregularidades administrativas; es así que, se cumplió con la debida motivación y congruencia;
9. i)Es falsa la acusación con relación a que únicamente se utilizó la declaración del accionante como una autoincriminación; puesto que, se consideró como prueba los correos, la normativa interna, el informe que originó el proceso disciplinario y la cita de la jurisprudencia constitucional; sin embargo, el Código Procesal Laboral que por analogía tendría que vincularse a la normativa administrativa, establece que los hechos expuestos por una parte y admitidos por la otra no requieren de mayor prueba; por lo que, la jurisprudencia citada por el accionante no resultaba aplicable en materia laboral, ya que en dicha materia existe la inversión de la carga probatoria y principios laborales. Al respecto, la posesión de los sellos era irrefutable, además de los documentos que firmó el accionante utilizándolos para la aprobación de créditos;
10. j)El despido del accionante fue apoyado en los arts. 16 inc. e) de la LGT y 9 inc. e) de su Decreto Reglamentario -Decreto Supremo 224 de 23 de agosto de 1943-, el Contrato de Trabajo y el Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A.;
11. k)El accionante indicó que debía obedecer a un correo electrónico bajo advertencia de sanción, lo que no se refutó; empero, debió obedecer al correo y no interpretarlo, en razón a que ese indicaba "...en casos de una contingencia, no le decía asume el cargo de interinato realiza todas mis acciones como si fuera yo..." (sic); además, el nombrado "...dice que no tenía acceso a la normativa, claro a la normativa posterior desde luego que no, pero él ha sido procesado con una normativa que estaba vigente y que él tenía pleno conocimiento" (sic);
12. l)Cuando el Banco Unión S.A. termina una relación laboral debe notificar a la Autoridad del Sistema Financiero (ASFI) para que proceda a la codificación de los trabajadores a efectos de "minimizarles" en el sistema financiero;
13. m)Llamó la atención el hecho de considerar como "contingencia" la aprobación de un crédito hipotecario por un monto alto; y,
14. n)El accionante indicó que no tenía la culpa de que no se cumpliera el procedimiento para el interinato, admitiendo que nunca existió el mismo. Por lo anterior, solicitan que se deniegue la tutela solicitada.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 015/2022 de 1 de febrero, cursante de fs. 638 a 645, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. 1)En cuanto al incumplimiento del principio de subsidiariedad, en el presente caso existió un proceso disciplinario interno donde se discutieron las razones de la desvinculación laboral. Asimismo, en la acción tutelar no sólo se pidió el análisis de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral sino también del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, denunciando el accionante que a partir "de ello" se lo retiró de su trabajo, pidiendo ser restituido, cumpliéndose de esa manera los requisitos de admisibilidad. Asimismo, como Sala Constitucional únicamente está habilitada para analizar la Resolución GG/004/2021;
2. 2)El accionante señaló que en el fondo el nuevo "Manual" no se diferenciaba del anterior; por lo que, conoció el contenido de ese último. Tampoco resultó cierta su afirmación, respecto a que nunca fue comunicado que se le inició el proceso por las causales establecidas por el "...Arts. 90 inc. e) y 91 inc. i)..." (sic) del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A.; por consiguiente, no corresponde la concesión de la tutela;
3. 3)El problema jurídico es la interpretación de las partes respecto al art. 55 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A. y no la orden emitida en un correo electrónico, puesto que mientras el accionante consideró que la orden implicaba el interinato, la parte ahora accionada refirió que no se otorgó esa facultad. En ese sentido, de una interpretación literal se tiene que la orden no aplica un interinato, reconociendo el nombrado que para los interinatos unos usaban ese término y otros no; sin embargo, el hecho de que a veces se usaba esa terminología y otras no, no fue demostrado en audiencia; es así que, se entiende que debió seguirse con rigor los procedimientos, en virtud a que la norma interna determina la manera en la que deben cumplirse los interinatos;
4. 4)El accionante no demostró que su actuar respondía a una contingencia, ya que se lo acusó de actuar con irresponsabilidad, entendiéndose que la facultad -de otorgar créditos- correspondía únicamente al titular, por lo cual, no se podría afirmar que en el presente caso existió vulneración a los derechos del accionante;
5. 5)En cuanto a la posesión de los sellos de interinato, el accionante reconoció que se dio la orden de su devolución; empero, cuestionó el procedimiento para su entrega, cuando la parte hoy accionada dio lectura a un extracto de su normativa donde se establecería que la devolución debió hacerse a la Unidad de Talento Humano, entendiéndose que no era complicado efectuar esa devolución, lo que también fue expresado en las resoluciones emitidas en instancia administrativa, incluso previa orden por la vía de correo electrónico de acuerdo al "art. 55 del Manual", no existiendo vulneración a los derechos menos de fundamentación ni motivación;
6. 6)Con relación a la falta de congruencia entre la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021, la Resolución GG/004/2021 y el Auto de Inicio de Proceso Disciplinario Interno PDI/POTOSI/003/2021, se tiene que el último citó el "...art. 91 inc. i), el 91 inc. e), el 81 inc. w), el 90 inc. e), el 89 inc. w), incluso más arriba el 89 inc. k), es decir si está inserto estos incisos, al inicio, en sus antecedentes y esto si contrastamos con la resolución final la misma parece una repetición, se encuentran insertos los Arts. 89 inc. b), 89 inc. k), 90 inc. e), 91 inc. e), 89 inc. w)..." (sic); infracciones por las que se concluyó que el actuar del accionante se adecuó a lo determinado por el art. 16 inc. e) de la LGT y 9 inc. e) de su Decreto Reglamentario para luego ordenar su destitución, no siendo evidente que el accionante desconocía las faltas que se investigaban; por lo tanto, no corresponde conceder la tutela; y,
7. 7)Acerca del derecho al trabajo no resultó pertinente efectuar un mayor análisis, en razón a que no se evidenció ninguna vulneración a los derechos del accionante, correspondiendo denegar la tutela.

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la defensa, al trabajo, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia interna y externa, valoración razonable de la prueba; y, a la presunción de inocencia; puesto que, la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021 de 17 de junio emitida por la Comisión Disciplinaria ahora coaccionada:

1. i)No valoró la Nota de 21 de enero de 2021;
2. ii)Correlacionó la supuesta portación indebida de sellos con la conformación de una comisión ilegal sin explicar cuál era el procedimiento para proceder a la devolución de los sellos, existiendo contradicción, en virtud a que hicieron valer el cumplimiento estricto de una notificación electrónica para la devolución de los sellos; empero, no para la designación en interinato;
3. iii)No puso a su conocimiento las modificaciones al Manual de Procedimientos para la Administración de Talento Humano (M-625), con las cuales fue dictada; y,
4. iv)No se pronunció con relación al correo electrónico enviado a todo el personal donde se señalaba que el accionante gozaba del visto bueno de la Gerente General del Banco Unión S.A., teniendo su respuesta al proceso disciplinario como una confesión, incurriendo en una mala valoración. Asimismo, la Resolución GG/004/2021 de 22 de julio, emitida por la entonces Gerente General del señalado Banco:
5. a)No valoró el correo electrónico expedido por su superior ni respondió al argumento de no ser necesaria la emisión de un memorando de designación para asumir un interinato;
6. b)Ratificó la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021 efectuando una transcripción de los mismos preceptos legales por los que fue desvinculado laboralmente, sin individualizar su conducta ni subsumirla a los hechos por los que se inició el proceso disciplinario; además, se excluyó el art. 55 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A.; por lo que, no lo vulneró, así como el art. 91 literales a., b. y e. de la referida norma, sorprendiéndolo con el "...INCISO I) del art. 91 del REGLAMENTO..." (sic);
7. c)Ratificó la citada Resolución Final de primera instancia a pesar de que no fue procesado por el art. 91 literales e. e i. del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Unión S.A., y excluyó el art. 55 de dicho Reglamento Interno, "...es decir YA NO HUBIERA TRANSGREDIDO EL MENCIONADO ARTÍCULO...", así como el art. 91 literales a., b. y e. del referido Reglamento Interno,
8. d)Difiere del Auto de Inicio de Proceso Disciplinario Interno PDI/POTOSÍ/003/2021 y de la Resolución Final de Proceso Disciplinario Interno PDI/PTS/003/2021; y,
9. e)Lo condenó con su respuesta a la denuncia disciplinaria. Asimismo, la referida Resolución Final y la Resolución GG/004/2021 vulneraron sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, privándolo de sus beneficios sociales bajo antecedentes para que no pueda trabajar en ninguna entidad bancaria por cuatro años.

Asimismo, la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero refiriendo a la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, indicó que en cuanto a los supuestos de motivación arbitraria señaló que: "...se refiere a los supuestos de motivación arbitraria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre5 la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son:

1. a)El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad;
2. b)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
3. c)Garantizar la posibilidad del control de la resolución a través de los medios de impugnación;
4. d)Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad y,
5. e)La observancia del principio dispositivo que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero²6-.

La SCP 2199/2013 de 16 de diciembre estableció lo siguiente: "Partiendo de que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o el derecho a una resolución motivada, se encuentra cimentado en la propia finalidad de la decisión que, siendo sometida a control permitirá verificar el respeto al orden jurídico y su eficacia en la resolución de conflicto, la SCP 0100/2013 de 17 de enero², estableció ciertos parámetros contrastables que determinan la existencia o no de una debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales o administrativas; así, deberá observarse si en el fallo proferido existe: "1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad;

1. 2)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia;
2. 3)Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y,
3. 4)Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación:

1. 1)El sometimiento manifiesto a la Constitución (conformada por: a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad art. 410.II) y a la ley, de la autoridad -Juez, autoridad administrativa, etc.- o persona privada; es decir, de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sobre conflictos o pretensiones traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad.

1. 2)Lograr el convencimiento, de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia.

1. a)Por una parte, la arbitrariedad, es contraria al Estado de derecho (Estado Constitucional de Derecho) y a la justicia (valor justicia art. 8.II de la CPE). En efecto, en el Estado de Derecho, o 'Estado bajo el régimen de derecho' con el contenido asumido por la Constitución bajo la configuración de 'Estado Constitucional de Derecho', cuya base ideológica es 'un gobierno de leyes y no de hombres', existe expresa proscripción que las facultades que ejercite todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sean arbitrarias y, por el contrario, existe plena afirmación de que el ejercicio de esas facultades deben estar en total sumisión a la Constitución y a la ley visualizando, con ello, claramente el reverso del ya sepultado 'Estado bajo el régimen de la fuerza'.

1. b)En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en:
2. b.1)una 'decisión sin motivación', o extiendo esta es
3. b.2)una 'motivación arbitraria'; o en su caso,
4. b.3)una 'insuficiente'.

1. b.1)Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una 'decisión sin motivación', debido a que 'decidir no es motivar'. La 'justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]'.

1. b.2)Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una 'motivación arbitraria'. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) 'Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales'.

1. b.3)De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una 'motivación insuficiente'.

1. c)La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación.