Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1513/2022-S3 Sucre, 21 de noviembre de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 45328-2022-91-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 241/2021 de 10 de noviembre, cursante de fs. 275 a 280, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por AA en representación sin mandato de su hijo menor de edad BB contra CC.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la acción
Por memoriales presentados el 24 de septiembre y 6 de octubre, ambos de 2021, cursantes de fs. 131 a 138; y, 141 a 146, la parte accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Dentro del matrimonio que contrajo con la accionada, nació su hijo que a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional tiene 7 años de edad; sin embargo, el 29 de marzo de 2014, su esposa a quien caracteriza por rebelde y soberbia, abandonó su hogar llevándose a su hijo maliciosamente sin su consentimiento para vivir con su madre, a partir de esa fecha tanto la progenitora como la abuela de su pequeño no lo dejaban visitarlo; por lo que, a efectos de poder verlo y cumplir con sus responsabilidades de papá, tuvo que iniciar la demanda de ofrecimiento de asistencia familiar ante el -entonces- Juzgado de Instrucción de Familia Primero de la Capital del departamento de La Paz; es así que, el 3 de marzo de 2015, dentro de la audiencia preliminar se llegó a un acuerdo conciliatorio determinándose en su favor, el poder visitar a su hijo de lunes a viernes de horas 12:00 a 14:30; empero, la accionada no cumplió con tal acuerdo; en consecuencia, la Jueza del caso, al constatar que no podía ejercer su derecho de visitar libremente a su hijo, dispuso remitir actuados al Juzgado de la Niñez y Adolescencia para la investigación por violencia al menor y al Ministerio Público por incumplimiento a órdenes judiciales.
Un año después de la separación unilateral, por influencia de su madre, su esposa inició la acción del divorcio ante el -entonces- Juzgado de Partido de Familia Segundo de la Capital del departamento de La Paz, con el falso argumento que había sido una decisión bilateral, sin pensar en el bienestar de su hijo; dentro de ese proceso, mediante Resolución 325/2015 de 17 de junio de medidas provisionales, se determinó que podía visitar al menor los sábados y domingos de horas 10:00 a 16:00, siendo homologada esta determinación a través de la Sentencia 424/2015 de 17 de agosto; si bien la accionada permitió sus visitas los fines de semanas de las gestiones 2015, 2016 y 2017; empero, interfiriendo constantemente, al extremo de encerrarlos en varias ocasiones, en una habitación con ventanas tapiadas, impidiéndoles salir a jugar libremente; lo cual fue denunciado a la Jueza de la causa, quien a pesar de advertirle que no interfiriera en la relación paterno filial, por constituirse en un hecho de violencia y menos permitir que terceros se inmiscuyesen en esa relación, lamentablemente la accionada soslayaba las advertencias, continuando su encierro por más tres años sin poder salir a jugar o sacarlo a pasear.
Posteriormente, mediante Resolución 139/2020 de 24 de enero, emitido por la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, se determinó su derecho de visitas al menor de horas 12:00 del viernes a horas 19:00 del sábado, pudiendo pernoctar en el domicilio del progenitor el viernes en la noche; sin embargo, durante la gestión 2020 hasta el comienzo de la pandemia las visitas eran constantemente impedidas por la accionada, alegando que el menor tenía clases o citas médica por padecer de la enfermedad de Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (TDAH); constituyéndose la pandemia por el Coronavirus (COVID-19), el pretexto para no permitirle comunicarse con su hijo ni siquiera vía celular; lo cual denunció a la señalada autoridad judicial, quien el 7 de julio de ese año determinó medios telemáticos, como las video llamadas, para que el niño acceda a tener contacto con su padre de manera irrestricta; lo que tampoco le permitió la accionada, poniendo como excusas la ausencia de señal de internet, que el niño no quería verlo, que estaba durmiendo, o en definitiva apagaba el celular.
A su solicitud, mediante Resolución de 7 de octubre de 2020, la referida Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, determinó restablecer lo dispuesto en la Resolución 139/2020; sin embargo, a tiempo de recoger a su hijo, fue atendido por la madre de la accionada, negándole entregarlo con pretexto que el mismo no quería salir con su padre, incumpliendo lo ordenado en la señalada Resolución; por lo que, solicitó que las visitas sean supervisadas con la ayuda de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV), lo cual fue aceptado mediante decreto de 20 de igual mes y año; empero, la accionada tampoco llevó a su hijo a dicha institución para gozar de la visita paterno filial.
Posteriormente, el 21 de octubre de 2020, la accionada solicitó la suspensión de visitas al menor, vulnerando su derecho de mantener contacto con su padre; ante lo cual, mediante Resolución 214/2021 de 8 de abril, la Jueza de la causa dispuso modificar en parte las visitas, a efectuarse los sábados de horas 10:00 a 15:00, conminándola a cumplir esa determinación con la alternativa de remitirse antecedentes al Ministerio Público y al Juzgado de la Niñez y Adolescencia, declarando improbada su petición; determinación que al ser apelada, fue confirmada por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista I-311/2021 de 25 de junio; razones legales por las cuales nuevamente se apersonó en constantes oportunidades al domicilio de la accionada para recoger a su hijo, pero nuevamente le impidió el relacionamiento con su niño, incumpliendo las determinaciones judiciales, alegando que no lo permitirán acercarse al menor; lo cual fue corroborado por testigos quienes dieron fe de la actitud de la accionada y su madre.
El 12 de abril de 2021, volvió a denunciar ese actuar a la Jueza de la causa; ante lo cual, la accionada respondió que antes de solicitar las visitas al menor, se debería dar cumplimiento con la Resolución 214/2021; vale decir, que primero acudiera a la escuela de padres para realizar terapias de familia conjunta; consiguientemente, la autoridad judicial mediante Auto Interlocutorio de 20 de mayo de 2021, aclaró que en ningún momento condicionó el cumplimiento de visitas, a que con carácter previo el padre cumpla con las terapias en dicha escuela de padres o en cursos de TDAH, determinando la remisión de antecedentes ante el Ministerio Público, al Juzgado de la Niñez y Adolescencia y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz, para que tomen las determinaciones conforme a ley; debido a que, por informe del Servicio de Gestión Social (SEDEGES), se estableció la manipulación maliciosa en los discursos del menor, que reiteradamente repite "El Boris es mi papa es malo....... El Boris es malo es lo que me dicho mi mama" (sic); por otra parte, existe constancia por informe de 23 de junio de 2021 emitido por la psicóloga de la indicada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, que la madre del menor de forma rebelde se niega llevar a su hijo a realizarle el correspondiente seguimiento psicológico.
Ante estos incumplimientos interpuso la demanda de revocatoria de guarda, concluyendo con la Resolución 455/2021 de 3 de agosto, emitida por la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, que la declaró improbada, disponiendo el cumplimiento a cabalidad por las partes de la Resolución 214/2021 en la cual -se reitera- se dispone las visitas al menor por parte del progenitor los sábados de horas 10:00 a 15:00, en el entendido que las resoluciones emitidas con relación al derecho de visitas son de cumplimiento obligatorio e inmediato; notificada la accionada con esas determinaciones; nuevamente se apersonó a su domicilio para recoger a su niño, pero al tiempo de abrirle la puerta la tía de la accionada se negó a entregarlo, aludiendo que aunque lo quiera no se lo darían, cerrándole inmediatamente la misma; por lo que, volvió a denunciar este hecho a la Jueza de la causa, quien mediante decreto de 8 de septiembre de 2021, ordenó notificar a la precitada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para que de forma inmediata y bajo responsabilidad asuma las acciones legales; ya que el hecho de impedir el relacionamiento entre el menor y su progenitor puede constituir en violencia al menor.
Todo el relato corroborado en actuados, demuestra que su hijo es víctima de vulneración de sus derechos a vivir, crecer y relacionarse en el seno de su familia de origen por parte de su madre, quien, desde el 9 de octubre de 2020 hasta el 28 de agosto de 2021, impide su relacionamiento paterno filial con su progenitor, separándolo del mismo de forma unilateral.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La parte impetrante de tutela, denuncia como lesionados los derechos del menor a su desarrollo integral; a vivir y crecer en el seno de su familia de origen; a que sea garantizada la prioridad del interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro, al acceso a una justicia pronta y oportuna y con la asistencia de personal especializado; a que ambos progenitores atiendan al menor en igualdad de condiciones y mediante esfuerzo común; a las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas; a no ser separado de sus padres contra su voluntad; a no sufrir toda forma de perjuicio, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos; y, a gozar de medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y del Estado; citando al efecto los arts. 59.I, II y III; 60 y 64 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1, 9.1, y 19.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; y, 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:
- a)Que la accionada, restituya los derechos del menor a tener una relación paterno filial los días y horas de visita comprendidos desde el mediodía del viernes hasta horas 19:00 del sábado; y,
- b)Para el cumplimiento de las visitas, se ordene que el menor sea entregado al progenitor en oficina de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Max Paredes, conminando bajo apercibimiento de ley a que esa entidad, verifique y supervise el cumplimiento de los horarios de visita como lo ordena el art. 216.III del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 10 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 267 a 274, en presencia de la parte peticionante de tutela acompañada de su abogado, el representante legal de la accionada y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Max Paredes, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante a través de su abogado, reiteró íntegramente el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, indicando, además que los arts. 32, 35, 40.III y 220 inc. k) del CFPF; 12 inc. a) y 40 de Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, claramente señalan que el derecho del menor es recibir visitas por parte de su progenitor, a tener una relación permanente con sus padres, los cuales están siendo vulnerados por la accionada, al no permitirle gozar del vínculo paterno filial, negándole acercarse a su padre, desacatando toda orden judicial.
I.2.2. Informe de la parte accionada
CC por informe escrito cursante de fs. 263 a 265 vta., y en audiencia a través de su representante legal, manifestó que:
- 1)Dentro del proceso de divorcio llevado contra AA, logró a su favor la guarda de su hijo menor de edad, por quien asume defensa como accionada;
- 2)En principio se cumplieron los horarios de visitas dispuestos por autoridad competente en favor del nombrado, sin ningún tipo de intervención;
- 3)Debido a la pandemia por el COVID-19 se tuvieron que restringir las visitas y el acercamiento entre personas, por constituirse un peligro mortal para cualquier individuo;
- 4)Su hijo sufre de la enfermedad por TDAH, que requiere ser tratada y supervisada, para lo cual se dispuso terapias psicológicas a fin de poder proceder con el cuidado adecuado del menor;
- 5)Si bien al principio se cumplieron las visitas paterno filiales, fueron restringidas debido a que el padre no se encontraba capacitado para poder tratar a su hijo, pues durante sus visitas y pernoctes, el menor llegó a sufrir malos tratos físicos y psicológicos por parte de su progenitor y ante la denuncia realizada a la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, la misma dispuso los correspondientes exámenes biopsicosociales a realizarse por funcionarios competentes, además que ambos padres debieran realizar cursos ante la escuela de padres, obteniendo terapias para tratar lo relacionado con dicha enfermedad; lo cual fue cumplido por la madre empero no por el padre; por lo que, se tuvo que solicitar la suspensión de los horarios de visita; disponiéndose nuevamente exámenes biopsicosociales y el acercamiento al menor de manera gradual, lo cual fue de su aceptación siempre tomando en cuenta que el padre asuma las terapias para tener un mejor trato con el menor; sin embargo, en lugar de cumplir con esta determinación, inició en su contra la demanda de revocatoria de guarda, la cual se declaró improbada;
- 6)AA no conforme con los horarios de visitas modificados por Resolución 214/2021, planteó la presente acción de tutela a efectos de cambiarlos a su conveniencia;
- 7)Si el padre busca el interés superior del menor con sus visitas al mismo, por qué no puede comprender que es demostrable que por el momento no puede acceder a las mismas por el bienestar del niño hasta que realice las terapias dispuestas por la mencionada Resolución 214/2021 y por Auto Interlocutorio de 1 de octubre de 2021;
- 8)Juntamente con su hijo sufre agravios por parte del prenombrado que son demostrables, quien fue imputado por violencia familiar y doméstica el 2016, además de tener actitudes hostiles dentro y fuera del entorno familiar; por lo que, no se encuentra capacitado para tener el cuidado de un menor de edad y menos con la enfermedad que padece, mientras no pueda resolver y manejar su estado emocional;
- 9)Se tiene informe del Director de la Unidad Educativa Estrellita, donde manifiesta que el progenitor consiguió la visita al aula, donde el menor no reconoció al padre ni mostró afectividad, preguntando textualmente: "...quien eres ante lo cual el padre de familia le dice, soy tu padre y se retira del establecimiento, demostrando el poco acercamiento que tiene el señor hacia su hijo, y de su hijo no reconociendo a su padre..." (sic);
- 10)Del informe de la escuela de padres se tiene que el niño tiene actitudes negativas respecto a la salida con su padre, además que el padre en una ocasión de forma prepotente subió las gradas del domicilio indicando que: "...no puede ser que tres personas adultas no puedan con un niño..." (sic), siendo que esta conducta irrespetuosa se repite en distintas ocasiones sin comprender su enfermedad; es así que existe otro informe, donde el menor señala: "...el Boris dice que es mi papi pero no es mi papi porque es malo, el Boris es mi papi falso, a mi me gusta jugar y juego con mis peluches, ahora me llama por su celular, hago video llamadas pero no quiere no me gusta yo no quiero ir con él porque él me encierra..." (sic), de donde se concluye que el menor tiene una edad mental con coeficiente intelectual con un rezago evolutivo, por lo que, requiere ser tratado por personal especializado; siendo que la madre realizó las terapias en la escuela de padres, el tratamiento para el TDAH y con las recomendaciones del Centro de Apoyo Pedagógico Clínica Alemana, que sugiere evitar situaciones estresantes con personas con las que no quiere tener relación, porque provoca que se altere y le afecta emocionalmente;
- 11)Dentro del proceso de divorcio tramitado en el citado Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de La Paz, existe una nueva solicitud de modificación de horario de visitas, ante lo cual se emitió el Auto Interlocutorio de 1 de octubre de 2021, disponiendo las mismas para el viernes de horas 13:00 a 17:00, el cual no fue objeto de recurso de apelación, teniéndolo por aceptado y ejecutoriado; por lo cual, opera la subsidiariedad; y,
- 12)En cuanto al supuesto daño ocasionado, es el padre quien lo ocasiona por no dar cumplimiento a lo dispuesto y reiterado muchas veces por la autoridad competente para poder tener acceso como padre capacitado al cuidado de un menor con TDAH. Razones por las cuales, solicita declarar la improcedencia de la presente acción tutelar.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Ana Greciel Chinahuanca Cusi, en representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcadía Max Paredes, en audiencia refirió que:
- i)Dicha entidad está dispuesta a precautelar los derechos y la integridad del menor de edad, velando su interés superior conforme a lo dispuesto por el art. 12 del CNNA;
- ii)El art. 8 del indicado Código establece la obligación primordial del Estado de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de la niña, niño y adolescente; y,
- iii)Se ratifica en el informe psicológico emitido por Roxana Alba Rojas, solicitando que la justicia constitucional se pronuncie conforme a derecho.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 241/2021 de 10 de noviembre, cursante de fs. 275 a 280, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:
- a)La parte accionante no tiene precisión en identificar un objeto procesal claro; si bien establece que el derecho del hijo es de contar con las visitas de su padre y mantener una relación paterno filial para tener un desarrollo integral, pero no identifica cuál es el hecho vulnerador; siendo que de forma genérica denuncia varias actuaciones por parte de la accionada que supuestamente fueron restringiendo este derecho, mismas que a su vez se comunicaron a la autoridad competente; es decir, ante la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del citado departamento; existiendo por parte de la misma una conminatoria de derecho de visitas a favor del progenitor y la remisión de antecedentes ante el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia;
- b)La imprecisión en los hechos hace establecer que existe un conflicto de partes con relación a las visitas del menor;
- c)Los hechos y omisiones para impedir realizar las visitas al menor son de conocimiento de una autoridad jurisdiccional, incluso del Ministerio Público y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia;
- d)El problema entre las partes no solo se constituye en un acto, sino en hechos sucesivos que se encuentran inmersos no solamente en la voluntad de las partes sino en el cumplimiento o incumplimiento de órdenes judiciales;
- e)No es posible atender la presente acción de tutela porque pretende dejar de lado la jurisdicción ordinaria para que a través de la jurisdicción constitucional se resuelva un problema de naturaleza familiar, relacionado con el régimen de visitas de un menor; no siendo una instancia de solución de problemas alterno, pues existen mecanismos idóneos que la parte peticionante de tutela debe utilizarlos; el caso de autos es de conocimiento de una autoridad competente quien tiene la obligación de conocer y dar solución a todas las quejas expuestas en esta acción de defensa; así como velar por el cumplimiento de sus determinaciones; en ese entendido si corresponde, la accionada debe asumir ante dicha autoridad jurisdiccional, las responsabilidades de su conducta; y,
- f)En la presente causa, existe la posibilidad de que la autoridad judicial competente resuelva la problemática de esta acción de tutela, así como el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; razones por las que, opera la subsidiariedad en esta acción tutelar, correspondiendo denegar su la tutela impetrada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. En el proceso de divorcio seguido por CC -hoy accionada- contra AA, la Jueza de Partido de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, a través de la Resolución 325/2015 de 17 de junio, dispuso -entre otras- la medida provisional de mantener la tutela y autoridad materna, teniendo el padre el derecho de visitas domiciliarias los sábados y domingos de horas: 10:00 a 16:00, recomendando a la progenitora viabilizar este régimen con la finalidad de fortalecer las relaciones paterno filial, en el marco del respeto y la consideración al hogar materno; tomándose las medidas legales ante la desobediencia a órdenes judiciales (fs. 14 a 15). Posteriormente, por memorial de 27 de agosto de 2015, AA denunció el incumplimiento de la citada Resolución 325/2015 por parte de la progenitora (fs. 11 y vta.).
II.2. Mediante Resolución 254/2018 de 8 de junio, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, acogió en parte la solicitud del progenitor, modificando el régimen de visitas para ser realizadas fuera del hogar materno los sábados de horas 10:00 a 16:00; asimismo, dispuso que ambos padres acudan a la escuela de padres, a efectos de someterse a una evaluación mensual para desarrollar su rol de progenitores de forma adecuada a favor del interés superior del menor y de su desarrollo integral, debiendo esa institución remitir informes al despacho judicial (fs. 16 a 19).
II.3. Por Resolución 139/2020 de 24 de enero, se homologó un acuerdo de partes sobre el nuevo horario de visitas de horas 12:00 del viernes a 19:00 del sábado; empero, frente a denuncias por parte del progenitor y principalmente debido a la emergencia sanitaria por el COVID-19, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, a través de la Resolución de 7 de julio de 2020, llamó a la cordura, respeto y madurez de ambos progenitores a efectos de que depongan actitudes y puedan asumirse mecanismos para mantener la relación paterno filial, a través de video llamadas u otros medios telemáticos, para que el menor acceda al derecho de tener contacto y comunicación con su progenitor, incluso el de poder recibir sus vistas en el domicilio de la progenitora, siempre y cuando se vele por la salud y vida del hijo a través de medidas de bioseguridad (fs. 20 a 21).
II.4. Por memorial presentado el 10 de julio de 2020, AA denunció que la accionada no contestó sus llamadas para poder comunicarse con su hijo, siendo que hace diecisiete semanas no tiene conocimiento sobre el estado de salud del menor, causándole un daño psicológico como muestra de violencia contra el mismo; por lo que solicitó el cumplimiento de la Resolución 139/2020 bajo apercibimiento de ley (fs. 22 y vta.); asimismo, mediante memorial presentado el 6 de octubre de igual año, pidió el retorno de visitas; como consecuencia de ello, la Jueza de la causa emitió la Resolución de 7 de ese mes y año, disponiendo el restablecimiento de las visitas establecidas en la Resolución 139/2020, cumpliendo las medidas de bioseguridad a efectos de mantener la relación materno y paterno filial necesaria para el crecimiento y buen desarrollo espiritual emocional y personal del menor (fs. 23 y vta.).
II.5. Por Resolución 214/2021 de 8 de abril, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, dispuso:
- 1)Declarar improbada la petición de impedimento de visitas solicitada por la accionada;
- 2)Modificar en parte las visitas dispuestas en el Resolución 139/2020, determinándose el restablecimiento gradual de la relación paterno filial y que ambos padres cumplan el régimen de visitas los sábados de horas: 10:00 a 15:00, sin intervención de ninguna institución pública para evitar estrés o aspectos que incomoden la tranquilidad del menor;
- 3)Que, los progenitores asistan inmediatamente a la escuela de padres para ser beneficiados con terapias por un periodo de un año, además de recibir cursos ante un especialista en TDAH;
- 4)Que, ambos padres depongan actitudes, pensando primero en el bienestar no solo económico de su hijo, sobre todo en lo emocional y psicológico, cumpliendo la tarea de formar niños felices;
- 5)Conminar por única vez a la accionada a cumplir los horarios de visitas dispuestas, bajo alternativa de remitirse antecedentes ante el Juzgado de la Niñez y Adolescencia y Ministerio Público; toda vez que, impedir el relacionamiento entre el menor y su progenitor puede constituir en violencia al menor; así también al progenitor, guardar el debido respeto, decoro y consideración al momento de hacerse presente para el recojo y entrega del niño en el domicilio de la accionada; y,
- 6)Oficiar a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcadía de Max Paredes del GAM de La Paz, para que inmediatamente y bajo su única responsabilidad accionen lo que corresponda en ley en representación del menor e informen al Juzgado a su cargo sobre su accionar. Resolución confirmada en grado de apelación por el Auto de Vista I-311/2021 de 25 de junio (fs. 56 a 68; y, 70 a 72).
II.6. Por Auto Interlocutorio de 20 de mayo de 2021, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, manifestó que la accionada, debe tener presente que la Resolución 214/2021, en ningún momento condicionó a que el progenitor primero cumpla con las terapias y cursos en TDAH para dar viabilidad a las visitas; más aún cuando conforme a ley, el cumplimiento de toda determinación judicial debe ser de manera inmediata; por lo que, que al evidenciarse el incumplimiento de la señalada determinación y siendo que impedir el relacionamiento entre el menor y su progenitor puede constituir en violencia al menor, dispuso:
- i)Remitir antecedentes al Ministerio Público y Juzgados de la Niñez y Adolescencia, debiendo esas instancias actuar conforme a ley en virtud al interés superior del niño, debiéndose remitir fotocopias legalizadas de las piezas pertinentes a dichas instancias;
- ii)Corresponderá que AA pueda apersonarse y proseguir las denuncias a ser remitidas por el Juzgado Público de Familia Segundo tanto al Ministerio Público como a los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, conforme a ley; y,
- iii)Conminar el cumplimiento del oficio ordenado a través de la aludida Resolución 214/2021 a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Max Paredes, para que de manera inmediata y bajo su responsabilidad accionen lo que corresponda en ley en representación del menor de edad (fs. 84 vta.).
II.7. Mediante decreto de 24 de junio de 2021, la referida Jueza de la causa, analizó los informes emitidos por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y al evidenciar que nuevamente la madre del menor volvió a incumplir sus determinaciones judiciales, los remitió al Ministerio Público, señalando que el progenitor debe apersonarse dentro del referido proceso penal -ante esa instancia- (fs. 88 y vta.).
II.8. A través de la Resolución 455/2021 de 3 de agosto, la Jueza de la causa, declaró improbada la solicitud de revocatoria de guarda interpuesta por AA, disponiéndose cumplir a cabalidad por ambas partes la Resolución 214/2021; y que el personero de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Subalcaldía Max Paredes, bajo su única responsabilidad inmediatamente accione lo que corresponda en ley, en defensa de los derechos del menor de edad e informe en el plazo de cinco días sobre esa actuación judicial, bajo responsabilidad y conforme lo motivado y dispuesto en la citada Resolución 214/2021 (fs. 92 a 97 vta.).
II.9. Por decreto de 8 de septiembre de 2021, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, ante las reiteradas denuncias realizadas por el progenitor por los constantes incumplimientos de la accionada relacionados con los derechos de visitas dispuestos por su autoridad y ratificados por el Tribunal superior, dispuso que:
- a)AA cumpla conforme a ley, debiendo apersonarse dentro del proceso penal ante el Ministerio Público, así como a los Juzgados de la Niñez y Adolescencia a los efectos que correspondan a ley;
- b)Remitir a dichas instancias legales los actuados relacionados a las últimas denuncias. Siendo necesario aclarar que el progenitor no dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el Auto Interlocutorio de 20 de mayo de ese año, debiendo comprender que ante las constantes denuncias de incumplimiento y entorpecimiento del derecho de visitas realizado por la accionada, se determinó el inicio del proceso penal ante el Ministerio Público, así como el inicio del proceso judicial respectivo contra la misma en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia; procesos dentro de los cuales debe apersonarse, así como proveer las copias legalizadas para su remisión; por lo que, "CUMPLASE por el mismo.-" (sic); y,
- c)Por otro lado, no obstante esos procesos deben ser iniciados judicialmente contra la accionada; debe notificarse a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia más cercana al domicilio del menor a efectos de tomar en cuenta que, el hecho de impedir el relacionamiento entre el menor y su progenitor puede constituir en violencia al menor de edad; por lo que, se dispuso notificar al personero de dicha entidad para que inmediatamente y bajo responsabilidad, "...ASUMA LAS ACCIONES LEGALES..." (sic), que ley faculta para resguardar los derechos del menor de edad (fs. 101).
II.10. Se tiene acta de audiencia de 15 de junio de 2015, sobre cumplimiento con el horario de visitas, que ante la constante oposición a que se cumpla con el horario de visitas, la entonces Jueza de Instrucción de Familia Primera de la Capital del departamento de La Paz, dispuso, entre otros, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia verifique el cumplimiento e incumplimiento del horario de visitas acordados entre partes, refiriendo textualmente que: "... las Defensoría del Niñez y Adolescencia que su obligación de verificar el horario de visitas se halla contenido en el Art. 116 parágrafo Tercero Ley N° 603, que a la lectura señala en los cuales la madre o el padre que no ha adquirido la guarda no permitan las visitas por tres veces consecutivas del derecho de visitas, el previa verificación de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, la autoridad judicial revocara la guarda y la confiara a la conyugue o a un tercero...de tal forma que las Defensorías de la Niñez y Adolescencia están en la obligación de verificar el cumplimiento del horario de visitas por cuanto esta obligación se haya contendida en la Ley 603 para cuyo efecto notifíquese a dicha institución con la presente de sus obligaciones funcionales bajo alternativas de ley..." (sic [fs. 8 vta.]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante, denuncia la vulneración de los derechos del menor BB a su desarrollo integral; a vivir y crecer en el seno de su familia de origen; a que sea garantizada la prioridad del interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro, al acceso a una justicia pronta y oportuna y con la asistencia de personal especializada; a que ambos progenitores atiendan al menor en igualdad de condiciones y mediante esfuerzo común; a las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas; a no ser separado de sus padres contra su voluntad; a no sufrir toda forma de perjuicio, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos; y, a gozar de medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y del Estado; toda vez que, encontrándose divorciados los progenitores desde el 2015, la accionada y a través de terceros, se interpuso constantemente y de forma negativa en la relación paterno filial, incumpliendo determinaciones judiciales que establecieron el régimen de visitas del padre en favor del menor; siendo que, a partir de la pandemia por el COVID-19 le negó relacionarse frecuentemente con su progenitor, al extremo de que a partir del 9 de octubre de 2020 hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar, prohibió completamente el contacto físico y verbal entre ambos, separándolos de forma unilateral e impidiendo de manera arbitraria que se concreticen los horarios de visitas establecidos por autoridad competente; lo cual, fue denunciado ante la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz; sin embargo, a pesar de las varias conminatorias emitidas para el cumplimiento del régimen de visitas, la accionada hace caso omiso de las mismas; por lo que, considera que esas actuaciones se constituyen en hechos de violencia contra el menor; además de ser arbitrarias y de desacato contra órdenes judiciales.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Sobre el principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional
Con relación a esta causal reglada de improcedencia, la , sostuvo que: [La , reiterando los entendimientos asumidos por la , señala que: "La Constitución Política del Estado en su art. 129.I, señala que: "La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados".
En el mismo sentido, respecto al principio de subsidiariedad la , asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia desarrollada en la , precisa que: "La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. Este recurso es una acción de naturaleza subsidiaria, así lo ha establecido el art. 129.I de la CPE que dispone '...siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados', concordante con el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que manifiesta: I 'La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela'.
En ese entendido, la jurisprudencia del Tribunal anterior sobre la subsidiariedad dentro la acción de amparo constitucional ha establecido mediante la , que: '...El Amparo Constitucional no es un instrumentos alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable'".
En el mismo sentido la , respecto a la subsidiariedad, expresó lo siguiente: "...el entonces Tribunal Constitucional a través de la , reiterando el entendimiento asumido por la , señaló que existen: '...reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo:
- 1)las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
- a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
- b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y
- 2)las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:
- a)cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y
- b)cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución...'""] (las negrillas son agregadas). III.2. Del enfoque interseccional y su alcance de consideración y aplicación práctica La jurisprudencia constitucional desarrolló entendimientos sobre el uso de mecanismos y herramientas que deben ser aplicados al momento de conocer situaciones que involucren grupos vulnerables dentro de todo proceso -judicial, administrativo, constitucional-, siendo una de esas herramientas el enfoque interseccional, entendido por la , en el siguiente alcance y dimensión: "...ese enfoque interseccional comprende un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas (...) y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría ...". Nótese en consecuencia, que la aplicación del enfoque interseccional no constituye un criterio aislado, ni una actuación individual, sino que converge en un trabajo institucional orgánico y conjunto de identificación de criterios de vulnerabilidad de las partes procesales dentro de un determinado proceso, y que puede además involucrar no solo a dichas partes, sino también a terceros con afectación directa de sus derechos, siendo dicha herramienta la que contribuye a identificar esas posibles situaciones y las medidas y acciones a asumirse al respecto por las autoridades que conocen esos casos, así se entiende del citado fallo constitucional que establece el alcance y dimensión de esta herramienta y la eficacia práctica de su aplicación cuando señala: "...estos criterios de interpretación pueden variar de acuerdo a la identidad, los intereses, las desventajas, la composición o jerarquías internas de este grupo vulnerable, siendo necesario abordar los mismos bajo una perspectiva reflexiva visualizando la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos que se hallan comprometidos, siendo que el primero comprende que la satisfacción de un derecho o un grupo de derechos depende de la garantía y materialización de otro derecho; en tanto que, la indivisibilidad implica una perspectiva holística de los derechos humanos, como un todo; por lo que, la transgresión de uno impacta negativamente en otros; (...) criterios interpretativos que deben ser considerados por las autoridades jurisdiccionales al momento de pronunciarse sobre un determinado motivo...". III.3. Alcance y dimensión sustantiva del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente
Sobre el particular, la , sostuvo que: [En cuanto a este axioma especializado, la , sostuvo: "Sobre el particular y realizando un desarrollo normativo constitucional como de instrumentos supra nacionales, la , señala: "La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:
'Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones'.
'Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'.
(...)
La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:
'Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.
(...)
Los lineamientos de estos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando:
La Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", adherida por Decreto Supremo (DS) 16575 de 13 de junio de 1979 (elevado al rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993), establece:
'ARTÍCULO 19
Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado'.
Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-".
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