Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1520/2022-S1 Sucre, 7 de diciembre de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de libertad
Expediente: 41254-2021-83-AL Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 02/2021 de 11 de septiembre, cursante de fs. 33 a 38, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Santiago Moscoso Sandoval contra José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y Gary Bracamonte Gumiel, Juez Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra Violencia Hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 10 de septiembre de 2021, cursante de fs. 2 a 7, el accionante expreso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El accionante menciona que se inició un proceso investigativo en su contra por la supuesta comisión del delito de violación agravada, por una simple denuncia de su ex concubina; por lo que fue imputado y ahora cuenta con acusación formal, sin que el Ministerio Público a la conclusión del proceso investigativo, hubiera establecido la relación objetiva de los hechos, como era su obligación.
El Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra Violencia Hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, dispuso su detención preventiva por el plazo de seis meses; empero a la conclusión del referido plazo, sin que el Ministerio Público hubiera presentado ningún memorial de solicitud de ampliación de plazo, señaló día y hora de audiencia a efectos del control del plazo de detención; en dicha audiencia, el Fiscal solicitó la ampliación indefinida de su detención preventiva con el fundamento que se habría emitido resolución fiscal de acusación formal en su contra, razón por la que debiera proseguir en detención preventiva durante toda la fase del juicio oral e incluso en impugnaciones.
El mencionado Juez, emitió el Auto Interlocutorio de 22 de junio de 2021, quebrando su rol de tercero imparcial, al haber asumido el rol que le compete al Ministerio Público para argumentar la detención indefinida en base a la existencia de riesgos procesales, para lo cual se basó en el principio de informalismo para exponer en representación del fiscal, por lo que el Juez lesionó el derecho al juez natural en su vertiente de juez imparcial, infringiendo el art. 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE), lo que dio lugar a que se le prive de su libertad de manera ilegal. En la audiencia de control de cumplimiento de plazo, ante la ausencia de petición fiscal de ampliación de plazo de detención preventiva, correspondía dar cumplimiento a lo previsto en el art. 239.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Interpuso recurso de apelación, denunciando que habiendo transcurrido los seis meses de la detención preventiva, sin que el representante del Ministerio Público hubiese solicitado ampliación del plazo de detención preventiva, correspondía aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva; también, estableció como agravio la no aplicación de los arts. 231 bis y 239.2 del CPP, y el tercer agravio fue la errónea valoración de la prueba.
José Manuel Gutiérrez Velásquez, de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista 227/2021 de 1 de julio, y lejos de advertir la ilegal detención preventiva que viene sufriendo, ratificó el ilegal procesamiento que viola su derecho a la libertad, al debido proceso en su vertiente de violación al principio de legalidad al no cumplir el imperativo inmerso en el art. 239.2 del CPP; y si bien, modificó el plazo de detención indefinida, reemplazándolo a nueve meses de detención adicionales, ante la no solicitud del Ministerio Público en la audiencia de control jurisdiccional de la ampliación del plazo de duración de la detención preventiva, procedía la cesación a la detención preventiva aunque persistan riesgos procesales de fuga u obstaculización, tal como determina el art. 239.2 del CPP.
I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados
El accionante, alega la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso en su vertiente de violación al principio de legalidad y juez natural, citando al efecto el art. 23 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga dejar sin efecto el Auto de Vista 227/2021 de 1 de julio, debiendo el Vocal demandado emitir una nueva resolución siguiendo la línea de entendimiento dispuesta por el Tribunal de garantías constitucionales.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Efectuada la audiencia pública el 11 de septiembre de 2021, según acta cursante de fs. 30 a 32 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante, mediante su abogado ratificó de forma íntegra el contenido del memorial de la acción de libertad, y ampliándola señaló lo siguiente:
- a)En el caso expuesto, lo único que tenía que resolver el Vocal, es que si se tenía que aplicar el art. 239.2 o no, al no haberlo hecho, ha tenido que usar el recurso extraordinario de la acción de libertad, dado que se encuentra detenido ilegalmente porque a la conclusión del plazo de seis meses establecido para que cumpla detención preventiva, correspondía que se le otorgue su libertad, con la aplicación de medidas cautelares de carácter personal como la detención domiciliaria con escolta, conforme establece el art. 231 bis del CPP, que dispone que aunque exista peligro de fuga y obstaculización, no tiene que ir a la cárcel, se tiene que aplicar jerárquicamente el numeral 1, 2 y así sucesivamente hasta llegar al numeral 9, que es la detención domiciliaria; y,
- b)En este caso, al no haberse solicitado la ampliación de plazo de la detención preventiva, el Juez tenía que haber aplicado la Ley, lo cual no ocurrió, por lo que reitera que se conceda la tutela.
I.2.2. Informe de la parte demandada
José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocal de Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante informe cursante de fs. 18 a 19 vta. señaló lo siguiente:
- 1)El imputado, transcribió parte de la fundamentación de la decisión asumida, reiterando los mismos argumentos que esgrimió en oportunidad de la audiencia de alzada, pretendiendo convertir una acción constitucional en una nueva instancia ordinaria, lo que está vedado;
- 2)En la demanda de la acción de libertad, se puede evidenciar una grave contradicción en la que incurrió el accionante, pues por una parte afirmó que el Ministerio Público pidió la ampliación de su detención preventiva, empero a momento de referirse a su actuación afirmó lo contrario, es decir que el Ministerio Público no hubiera solicitado la ampliación de la detención preventiva; por el principio de contradicción no pueden asumirse como válidos argumentos que son opuestos entre sí; por lo que la acción en su contra es una falacia, por ende el reclamo carece de base fáctica y de fundamento jurídico;
- 3)Los argumentos que se utilizaron para resolver la situación del accionante, tuvieron especial cuidado de cumplir el enfoque de género e interseccional, al tratarse de una niña víctima de violencia sexual; y,
- 4)La , analizó una situación similar, por lo que, la medida cautelar tiende a garantizar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso, circunstancia que constituye un razonamiento y una conclusión lógica con la aplicación de la ley y los verdaderos resultados que persigue el proceso penal, interpretación del Tribunal Constitucional Plurinacional que tiene que ver con el alcance del art. 233 del CPP, modificado por la Ley 1173 incluidas las innovaciones introducidas por la Ley 1226 son relevantes las transformaciones introducidas por la citada ley, pues señala dicha norma que la detención preventiva también es procedente en etapa de juicio, para que sea procedente en etapa de juicio la norma procesal señala que debe existir los riesgos procesales previstos en el numeral 2 del art. 233 del CPP, siendo éstos los riesgos procesales de obstaculización y en este caso los de fuga, cabe hacer notar que no se ha reclamado y menos demostrado que ya no persistan los peligros procesales identificados en el caso de autos y que se funden en el fallo cuestionado; por lo que pide se deniegue la tutela impetrada.
Gary Bracamonte Gumiel, Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra Violencia Hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, mediante informe cursante de fs. 15 a 17, señaló lo siguiente:
- i)La acción de libertad no es el recurso adecuado para la presentación por parte del accionante, de conformidad al art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
- ii)Para que una acción de libertad sea procedente, la parte accionante debe demostrar de manera real, concreta, cierta e inequívoca que su libertad personal se ve limitada de forma indebida o por haber sido ilegalmente perseguida y que su detención sea producto de un proceso en el que no se observaron las garantías mínimas, al margen que de esa detención emerja un peligro inminente a la vida o integridad física, situación que no ocurre en el presente caso, debido a que el accionante viene siendo procesado a partir de una denuncia legalmente iniciada en su contra y ante los indicios encontrados por el Ministerio Público, instancia que inició proceso penal y solicitó medidas cautelares;
- iii)En estricto cumplimiento del art. 235 ter y 233 del CPP, se realizó audiencia de revisión y resolución de la situación jurídica del imputado, disponiendo mantener la detención preventiva, y por lógica el plazo de dicha situación jurídica debía mantenerse por el lapso que dure el juicio oral público y contradictorio a desarrollarse en contra del accionante, de lo indicado dedujo que esa situación de ningún modo puso en riesgo su vida o integridad física;
- iv)El suscrito a respetado todas las garantías del debido proceso, como consta en obrados, que en su condición de juez natural e imparcial ha velado porque el accionante se halle asistido todo el tiempo de defensa técnica, usando su lengua de dominio y teniéndose la emisión de una resolución absolutamente legal, razonada y en el marco de la sana crítica, además de haber tenido el derecho de recurrir, derecho que fue ejercido por el accionante, siendo el Vocal la autoridad que realizó la revisión y control del Auto de 22 de junio;
- v)La resolución emitida estuvo basada en los razonamientos de la , que fue citada en el Auto correspondiente e invocado por el Fiscal de Materia al momento de su intervención en audiencia a fin de revisar y resolver la situación jurídica del accionante; intervención fiscal cuyos fundamentos fueron realizados de forma verbal, siendo acogidos conforme con los principios de la Ley 1173 y Ley 348;
- vi)El art. 239.4 del CPP, ha establecido plazo máximo de detención preventiva, cuyo lapso máximo de tiempo se establece en un plazo de 24 meses al haber dictado acusación, tiempo en el cual los casos en etapa de juicio deben contar con la respectiva sentencia sea esta absolutoria o condenatoria, pero este plazo máximo se exceptúa en los casos de violación de niño, niña y adolescente, cual es el caso de autos, coligiendo que el plazo de detención por ese ilícito no se halla sujeto a término;
- vii)Se observaron criterios de valoración objetiva, razonada y de sana crítica, reflejados en la resolución que emitió, haciendo notar que una fundamentación y motivación no puede considerarse lesiva al debido proceso, si ésta es clara y concisa, solicitando se tome en cuenta la ; por lo que solicita se deniegue la tutela de la acción interpuesta.
I.2.3. Resolución
El Juez de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, mediante Resolución 02/2021 de 11 de septiembre, cursante de fs. 33 a 38, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes argumentos:
- a)El Auto observado, emitido por el Juez Gary Bracamonte Gumiel del juzgado de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra Violencia Hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, ha sido sometido a control jurisdiccional a través del recurso de apelación incidental, es así que se emitió el Auto de Vista 227/2021 de 1 de julio, por lo que con relación al mencionado Juez, no existe mayor análisis que realizar ya que está bajo control jurisdiccional;
- b)Con relación al codemandado José Manuel Gutiérrez Velásquez, se interpone la acción de libertad, indicando de que el mismo emitió el referido Auto de Vista 227/2021, disponiendo se continúe con la detención del recurrente, por nueve meses, al respecto, en el memorial de la acción de libertad, por reconocimiento expreso que realizó Santiago Moscoso Sandoval, indicó que la causa se encuentra en estado de acusación;
- c)Existe una acusación presentada el 17 de junio de 2021 y también el decreto de 18 del mismo mes y año, que dispuso la remisión de la referida acusación al Tribunal de Sentencia que corresponda; vale decir que, existió una acusación antes de la audiencia que ha sido convocada para el 22 de junio de 2021, fecha en la cual efectivamente culminaba el plazo de los seis meses establecidos para detención preventiva,
- d)También se desprende que el Auto de 22 de junio, pronunciado por el Juez Cautelar Gary Bracamonte, uno de los fundamentos es que no se va a pronunciar sobre la duración del tiempo de detención preventiva, ya que existe acusación, invocando a la que señala en su ratio decidendi que cuando existe acusación, se activan los riesgos procesales, más no así la detención preventiva sujeta al tiempo solicitado por el Ministerio Público, que es enteramente para los actos investigativos, por lo cual, se tiene la primera conclusión de que al momento de haberse instalado la audiencia el 22 de junio, ya existiría una disposición del cuaderno procesal, al Juez cautelar, por lo cual, ya estaría vigente y estaban vigentes los riesgos procesales que el Juez ha identificado en el art. 234.7;
- e)De la revisión del cuaderno procesal, se tiene que prácticamente el accionante, conocía al momento de asistir a la audiencia de la presente acción de libertad, sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, dado que inclusive realizó el ofrecimiento de pruebas;
- f)La citada , es aplicable por permisión de la Norma Suprema, en su art. 203, se analiza que al momento de existir la detención preventiva, o bien la cesación, en cuanto sean enervados estos riesgos procesales, en consecuencia, no se estará al plazo establecido para la investigación o actos investigativos, conforme señala el art. 239-2 del CPP, siendo correcta la lectura realizada por las autoridades recurridas;
- g)La acción de libertad procede en cuatro momentos, y en audiencia no se ha fundamentado y no se ha tenido evidencia que estuviera en peligro su vida, lo cual no ha sido invocado, que esta ilegalmente perseguido, tampoco, que está indebidamente procesado por cuanto existe un proceso legal abierto a través de la etapa preliminar y la etapa preparatoria, ahora en la etapa de juicio, vale decir que existe un debido proceso o una causa abierta, que esta signada con Código Único 101102012003522; y,
- h)Finalmente en cuanto a que estuviera indebidamente privado de su libertad personal, porque no se hubiese respetado los seis meses de la detención preventiva, cabe resaltar que al existir acusación el Juzgador no puede revisar el contenido del Auto de Vista 227/2021, solamente está revisando la misma prueba que ha producido el recurrente, en cuanto a los cuadernos procesales, donde cursan los dos autos objeto de la presente acción de libertad, reiterando que al estar en etapa de juicio, necesariamente los mecanismos de defensa, que establece para la cesación de la detención preventiva es en base a los riesgos procesales. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por Decreto Constitucional de 26 de julio de 2022 (fs. 44) a solicitud de la Magistrada Relatora, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de requerir documentación complementaria; con la remisión de la misma, se reanudó el plazo a partir del día siguiente hábil de la notificación con el Decreto Constitucional de 2 de diciembre de 2022 (fs. 79), de acuerdo a antecedentes; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Auto Interlocutorio de 22 de junio de 2021, en el caso con Código Único 101102012003522, Gary Bracamonte Gumiel, Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia Contra Violencia Hacia La Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, dispuso que Gustavo Llanos Fernández y Santiago Moscoso Sandoval, mantengan detención preventiva en el Centro Penitenciario de "San Roque", en los términos que tiene fundado mientras se desarrolle el juicio oral público y contradictorio en contra de los nombrados; sin perjuicio de que puedan solicitar la cesación a la detención preventiva conforme al art. 239 del CPP (fs. 20 a 21 vta.).
II.2. Por Auto de Vista 227/2021 de 1 de julio, José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocal de Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, determinó que los recursos de apelación incidental de Gustavo Llanos Fernández y Santiago Moscoso Sandoval fueron admisibles y en el fondo procedente en cuanto a la temporalidad de la medida, e improcedentes todos los demás motivos (fs. 22 a 29).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su vertiente de violación al principio de legalidad y juez natural; toda vez que, mediante Auto Interlocutorio de 22 de junio de 2021, el Juez demandado, determinó ampliar indefinidamente su detención preventiva en el Centro Penitenciario de "San Roque" que inicialmente le fue impuesta por el plazo de 6 meses, sin que el Ministerio Público hubiera solicitado su ampliación, quebrando su función de tercero imparcial, al haber asumido el rol que le compete al Ministerio Público para argumentar la detención indefinida en base a la existencia de riesgos procesales; decisión confirmada en apelación por el Vocal demandado, sin considerar que correspondía aplicar el art. 239.2 del CPP; consecuentemente solicita a través de esta acción de defensa que se disponga dejar sin efecto el Auto de Vista 227/2021 y que el Vocal demandado, emita uno nuevo, siguiendo la línea de entendimiento dispuesta por el Tribunal de garantías constitucionales.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. Para el efecto, se analizarán los siguientes temas:
- 1)La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales;
- 2)La cesación de la detención preventiva por el supuesto contemplado en el art. 239.2 del Código de Procedimiento Penal, cuando exista acusación; y,
- 3)Análisis del caso concreto.
III.1. La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:
III.1.1. El enfoque interseccional
El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.
El enfoque interseccional, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se está materializando a través de informes de las instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones de los instrumentos1 tanto en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), como en los Sistemas Regionales.
Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados2, que éstos tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.
Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), utilizaron el enfoque interseccional, cuando se presentaron varios factores de discriminación. Así, la referida Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: "...Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad...".
La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: "...Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos...". Asimismo, hizo referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330, que:
La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.
Por otra parte la Corte IDH, en el Caso Gónzalez y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:
408. (...) el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.
409. En el presente caso, la Corte considera que el Estado tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo desaparecidas.
En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros VS. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres.
También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre:
139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como "reprochable o reprobable jurídicamente", bajo ninguna circunstancia, que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.
140. En consecuencia, la Corte considera que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción "tradicional" sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.
El enfoque interseccional antes descrito, debe ser utilizado en el presente caso, considerando por una parte, que la víctima es una mujer víctima de violencia física; y por otra, es una adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor manera la situación de vulnerabilidad de la misma, así como identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se desarrollará en el siguiente punto.
III.1.2. El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres
El art. 60 de la CPE, sostiene que:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.
Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.
Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH3, que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral4. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños5; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño6 incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.
Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".
En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez7, que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.
A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 48 del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.
Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a violencia ejercida contra niñas y adolescentes.
Así, el art. 15 de la CPE, señala:
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (...) II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (...), tanto en el ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).
De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.
Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.
En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable9.
Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.
En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención antes referida.
El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.
En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.
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