Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1542/2022-S3 Sucre, 29 de noviembre de 2022
SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional
Expediente: 41008-2021-83-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 0114/2022-SCII de 5 de septiembre, cursante de fs. 368 a 371 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marcela Noelia Beltrán Ferreyra, Martha Lilian Gonzales Coronado, José Luis Urquizu Romero, Andrea Amalia Albarracín Guerra, Mauricio Rodolfo Mattos Garrón, José Marcelo Ortiz Ponce, Carlos Arturo Villa Valverde, Helen Carla Hevia Coronado, Gabriel René Rivera Bernal, José Marcelo Gómes, Indira Enith Penélope Saavedra López, Max Eduardo Pedrazas Bellido, Sergio Marcelo Romero Garnica, Raúl Lucio Tirado Huaylla, Nelson Alejandro Landívar Balderas, Ruth Marcela Escobar Calvo de Medina, Natalia Moreira Bruno, Heidi Martina Medina Escobar, Faviola Mariela Cruz Tarifa, Humberto Fredy Quiroga Riera, Claudia Da Costa Humaña, Sergio Dennis Barrios Garnica, Ruth Salinas Vargas, Zulema Nimia Ramos Lucas, Valeria Villa Urquizu, Luis Antonio Campero Ferreira, Fabián Reyes Rivera, Alejandro y Gonzalo Antonio ambos de apellidos Muñoz Castro, María Luisa Ruth Castro Cordeiro de Muñoz, Ángela Jhannet Campos Leyton, Isabel Bulucua Vinacha de Navas, Tania Elizabeth Gonzales Balboa de Richter, Hanz Sebastián Richter Gonzales, Nicolás Jacques Raymond Jean, Dieter Oscar Manuel Hochstatter Arduz, Frank Fernando Villa, Edgar Roberto Garrett Echazu, Franz Hugo Risco Pardo y Liliana Ximena Rojas Auza contra Wihelm Piérola Iturralde, Gerente General; Rudy Mejía Chamoso, Gerente Comercial; y, Arturo Aliaga Flores, Asesor Jurídico, todos de la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Los accionantes por memoriales presentados el 30 de julio y 10 de agosto de 2021, cursantes de fs. 167 a 191 y 206 a 211, manifestaron lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 6 de abril de 2021, presentaron memorial dirigido al Gerente General ahora accionado manifestando que: "...solicitamos muy respetuosamente, puedan disponer la lectura individual de los medidores de agua potable que ya se tiene instalado para cada departamento, así como también se cuenta con un medidor de agua para las áreas comunes del edificio, aplicando además la Tarifa de uso doméstico al igual que para los propietarios de inmuebles individuales..." (sic). En respuesta a esa solicitud, recibieron la Nota ELAPAS-G.C. 044/2021 de 15 de abril, a través de la cual se les hizo conocer el contenido del Informe Legal U.A.J. 021/2021 de 13 de ese mes y año el que de manera escueta y atentatoria a sus derechos y garantías constitucionales señaló: "Los solicitantes cuentan con el líquido elemento, no solamente están provistos de un medidor de agua de media pulgada como los demás domicilios sino con un macro medidor que permite la dotación del servicio de forma continua y con precisiones adecuadas, por lo que no se está vulnerando su derecho al agua" (sic); y en la parte de conclusiones, indicó: "...la solicitud planteada en memorial de fecha 06 de abril presentado por los vecinos del Edificio Colinas Premium, todos con vivienda en calle Estados Unidos Nº 1001 Barrio Libertadores es contraria al marco normativo señalado, en atención al El punto 2.3.2. inc. 1), 2), 3) y 5) de supra desarrollado reglamento" (sic), dicho Informe Legal si bien se sustentó en normativa vigente, no podía ser contrario a la Ley Fundamental, ya que de acuerdo al art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), el mismo goza de primacía en su aplicación y en el marco del bloque de constitucionalidad que está integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos.
Les causó indignación el trato tarifario recibido por la empresa ahora accionada, en virtud a que no se les aplicó una tarifa equitativa como a los propietarios de inmuebles individuales, por el contrario se les cobró un costo elevado únicamente por vivir en propiedad horizontal aplicando la tarifa con la categoría de edificios o condominios sin considerar el consumo doméstico familiar, restringiendo así el acceso a un servicio en condiciones de igualdad; puesto que, no existe fundamento legal para un trato diferenciado y discriminatorio, aplicando una tarifa indebida y arbitraria que constituye una medida de hecho, en razón a que no puede existir diferencias entre los usuarios de agua potable que habitan en inmuebles independientes y los copropietarios del edificio "Colinas Premium"; además, al aplicarse una lectura global del servicio también fueron privados de acceder a una factura con crédito fiscal por el servicio pagado; cuando todos los copropietarios de los departamentos cuentan con la instalación de medidores independientes que no son lecturados por los funcionarios de la empresa ahora accionada.
Asimismo, para construir el condominio cumplieron con las normas sanitarias vigentes, obteniendo planos de instalación sanitaria del edificio aprobados por la empresa hoy accionada; sin embargo, "...lo que sorprende es que ahora emitan un informe legal como respuesta que la aprobación del proyecto sanitario no autoriza la otorgación de medidores internos individuales, limitándose a autorizar un solo medidor para todo el edificio..." (sic), negando la posibilidad de que se practique la lectura de los medidores individuales que pertenecen a cada uno de los departamentos, en virtud a que, la citada empresa se negó a otorgar códigos de usuario para medidores individuales en cumplimiento de la normativa vigente, siendo descabellado que la lectura del consumo de agua potable se efectúe a través de un macro medidor, como consta en la "ACTA NOTARIAL"; considerando que, de acuerdo a la normativa deberían ser leídas y registradas por la empresa ahora accionada.
La empresa hoy accionada, determinó un sistema tarifario para edificios y condominios mediante un ajuste de corrección del rango de 31-40 m3 sin saber con exactitud que categoría corresponde a dicha desviación, dejando a un lado el derecho de los "propietarios horizontales" de acceder a tarifas equitativas con relación a propietarios de inmuebles independientes, además de no diferenciar el consumo de las unidades de vivienda con locales comerciales y áreas comunes del edificio, ignorando lo previsto "...por los arts. 22 y 53 inc. b) de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (LSAPAS)..." (sic), que impone la igualdad entre todos los usuarios del servicio de agua y saneamiento público conforme al "art. 54 inc. c)" de la citada ley, procurando el costo más bajo para los usuarios; sin embargo, la facturación a edificios y condominios constituye el costo más amplio, al tener un único medidor para todo el edificio multifamiliar sin considerar los costos individuales, ya que por simple deducción lógica la tarifa sería de Bs18 144.- (dieciocho mil ciento cuarenta y cuatro bolivianos), llegando a un rango de consumo de más de 100 m3, según la tabla de estructura tarifaria que fue aplicada por la empresa hoy accionada; en ese sentido, se obligaría a sus personas a pagar un precio mayor por el servicio de agua, a pesar de que sus rangos de consumo individual estarían dentro del rango 01 a 10 m3, lo cual lleva a la conclusión de que para una familia que vive en un departamento de propiedad horizontal, el acceso al servicio de agua y saneamiento básico comparado con los que viven en inmuebles independientes, sería extremadamente mayor, vulnerando el derecho a la igualdad, tomando en cuenta que el acceso a los servicios de agua y saneamiento básico constituyen un derecho humano fundamental, siendo deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sostenible de los recursos hídricos con participación social, garantizando el acceso al agua de todos los habitantes.
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por decreto de 2 de agosto de 2021, cursante a fs. 192, ordenó que con carácter previo a la admisión de la acción tutelar los accionantes subsanen los siguientes puntos:
- a)Precisar con claridad la legitimación pasiva de los ahora accionados;
- b)En caso de impugnar la Nota ELAPAS-G.C. 044/2021 y el Informe Legal U.A.J. 021/2021, acrediten si agotaron todos los medios de impugnación; puesto que, únicamente pueden ser cuestionadas las resoluciones de cierre; y,
- c)Identifiquen con precisión los derechos vulnerados, los actos que consideraron como arbitrarios e indebidos, así también expliquen la relación de causalidad y la relevancia constitucional. Observaciones que fueron subsanadas por los accionantes por memorial de 10 de agosto de 2021, así con relación al primer punto, señalaron que presentaron su solicitud al Gerente General hoy accionado, quien remitió al Gerente Comercial ahora coaccionado, ese a su vez reenvió al Asesor Jurídico hoy coaccionado, todos de ELAPAS, y que el último emitió el Informe Legal U.A.J. 021/2021, siendo notificados con el mismo el 15 de abril de igual año, el cual se constituyó en el acto definitivo que vulneró derechos y garantías constitucionales, que fue avalado por el Gerente General y el Gerente Comercial ahora accionados. Al segundo punto, indicaron, que la empresa hoy accionada, desconoció de manera reiterada y arbitraria con medidas de hecho la existencia de sus medidores individuales efectuando de manera unilateral la lectura del macro medidor que les fue impuesto, si bien se hizo mención al citado informe legal se debió tener claro que la problemática a ser analizada en la acción de defensa radicó en las medidas de hecho que cada mes son consumadas por la empresa ahora accionada, al negarles la lectura de los medidores individuales que fueron aprobados por la misma; por lo cual el referido Informe Legal "...se constituye en un acto de cierre, no impugnable..." (sic); asimismo, aclararon que entre los accionantes existen padres de familia a cargo de menores de edad, personas adultas mayores, quienes serían los más afectados en sus derechos; y, con relación al tercer punto, manifestaron que los derechos y garantías constitucionales vulnerados serían "...el derecho al agua, vinculado a la igualdad, derechos al agua y a la alimentación, los derechos al agua y al acceso al agua potable como derecho colectivo y como derecho susceptible de disfrute individual por parte de los miembros de una colectividad, el acceso universal y equitativo al servicio de agua potable y alcantarillado, a la dignidad, a la propiedad privada o colectiva, es que la vulneración de ellos adquiere relevancia constitucional..." (sic).
I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados
Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al agua, al acceso al agua potable como derecho colectivo y de disfrute individual, al agua potable y alcantarillado, a la alimentación, a la igualdad, a la dignidad, a la propiedad privada, a los principios de seguridad jurídica, verdad material, al vivir bien vinculado a la igualdad, reciprocidad, complementariedad, justicia social, armonía y solidaridad; citando al efecto los arts. 8.II, 16.I, 20.I, II y III, 22, 56.I, 109.I, y, 373.I de la CPE; 11.1 y 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); 2, 7, y 17.I y II de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 12 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); incs. a), b), c), i), ii), iii), y iv) de la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC).
I.1.3. Petitorio
Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga:
- 1)La inclusión de los copropietarios del edificio "COLINAS PREMIUM" al sistema tarifario determinado para toda la población en la categoría doméstica familiar, procediendo a la lectura de medidores individuales y facturación independiente de cada medidor por departamento, dentro de las categorías que correspondan según su uso;
- 2)Se efectúe la lectura y facturación independiente del medidor principal o general por el consumo de las áreas comunes que correspondan, conforme la normativa civil, diferenciada de los bienes privados, la cual deberá sujetarse igualmente al sistema tarifario pertinente según su uso; y,
- 3)La condenación de costas y costos procesales, más daños y perjuicios a la empresa hoy accionada. I.2. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional
I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 178/2021 de 13 de agosto, cursante de fs. 216 a 217 vta., declaró la improcedencia de la presente acción de defensa; consecuentemente, los accionantes por memorial presentado el 25 de agosto de 2021, cursante de fs. 220 a 224 vta., impugnaron dicha determinación.
I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional
Por , cursante de fs. 229 a 237, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución 178/2021; disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción tutelar debiendo pronunciarse resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.
I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 5 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 348 a 367, se produjeron los siguientes actuados:
I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción
Los accionantes a través de su abogado, ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestaron que:
- i)El apoderado de los accionantes, así como de los terceros interesados sería el Abogado Juan Pablo Barrón Guzmán, con base a los Testimonios de Poder 1031/2022 y 1034/2022; y que los ahora terceros interesados serían también copropietarios del edificio "Colinas Premium" que por diferentes situaciones no firmaron el escrito de acción tutelar y que les convendría adherirse a los accionantes; por lo que, fueron aceptados en dicha calidad;
- ii)El 6 de abril de 2021, los copropietarios del citado edificio solicitaron al Gerente General hoy accionado, ser incluidos en la lectura de los medidores individuales, que fueron instalados en cada uno de los departamentos; además, solicitaron la aplicación de la tarifa del uso doméstico, tomando en cuenta lo establecido por la "", que en un caso análogo dispuso dar lectura a los medidores domésticos de los edificios y condominios, ya que no sería racional que se aplique la tarifa del macro medidor; en respuesta a ello, fueron notificados con el Informe Legal U.A.J. 021/2021, que rechazó dicha solicitud;
- iii)La empresa hoy accionada pretendió ignorar lo estipulado por los arts. "...22 y 53 inc. b) de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario..." (sic) que impone la igualdad entre todos los usuarios del servicio de agua y saneamiento público, concordante con el art. "54 inc. c)" de la citada ley, por cuanto, debería procurarse el costo más bajo para los usuarios; sin embargo, la facturación de edificios y condominios constituye el costo más alto, lecturado con un macro medidor;
- iv)Se vulneró su derecho a la propiedad, en virtud a que no pueden ejercer su derecho a la propiedad privada de manera adecuada, plena y absoluta conforme garantiza el art. 56 de la CPE, en condiciones de igualdad, ya que según la empresa ahora accionada "...había sido un delito vivir en edificios y condominios..." (sic), a partir de ello se vulneró los principios de igualdad, complementariedad, de justicia social, armonía y solidaridad, no solamente en su valor normativo sino también en lo axiomático;
- v)"Los copropietarios del Edificio Colinas Premium lo que quieren hacer es vivir bien..." (sic) en aplicación a los principios establecidos por el art. 8 de la CPE;
- vi)La empresa ahora accionada refirió que no existe legitimación activa para plantear la acción de defensa, alegando que sus personas no serían usuarios, cuando es lo que precisamente solicitaron, que se lecture los medidores por cada departamento en la categoría domiciliaria o doméstica y no de edificios o condominios que les fue impuesto; además, si bien Manuel Sauma Kunca fue propietario del citado edificio; empero, transfirió los departamentos del edificio a sesenta y tres familias, que acreditaron su derecho propietario, a partir del cual solicitaron ser incluidos en la categoría de consumo doméstico; sin embargo, la empresa hoy accionada les negó esa posibilidad y les impuso la tarifa de la categoría de edificios y condominios, vulnerando así el derecho de acceso al agua; y,
- vii)"...ELAPAS por otro lado dice que no es posible modificar la tarifa, que la tarifa están supeditadas a las autoridades de regulación fiscalización, quien propone las tarifas que para sean modificadas, las propone ELAPAS pero hoy ha hecho mención (...) a la Resolución Administrativa 56/2022 de 31 de marzo (...) el considerando uno dice que mediante notas cite ELAPAS numero tantos remite la propuesta de reducción de precio (...) el que propone las tarifas es ELAPAS no la propone la autoridades de fiscalización..." (sic).
I.3.2. Informe de las autoridades accionadas
Enzo Arnaldo Porcel Arandia, actual Gerente General a.i., Rudy Mejía Chamoso, Gerente Comercial y Jhonny Céspedes Flores, actual Asesor Jurídico, todos de ELAPAS, mediante informe presentado el 5 de septiembre de 2022, cursante de fs. 344 a 347 vta., manifestaron que:
- a)Los accionantes carecerían de legitimación activa, ya que ninguno sería legalmente usuario de ELAPAS, requisito para poder ejercer derechos, reclamos y asumir obligaciones, cuando dicha calidad se adquiere cumpliendo los requisitos establecidos por la mencionada empresa como prestadora del servicio de agua, en ese sentido el edificio "Colinas Premium", de acuerdo a registro de usuarios activos tendría como titular a Manuel Sauma Kuncar usuario propietario del medidor de agua con código de usuario 707460050, bajo la categoría de edificios o condominios; por lo que, ELAPAS no tendría ninguna relación contractual con los accionantes menos podrían exigir que se lecture los medidores individuales, en virtud a que no son usuarios de la citada empresa;
- b)El art. 11 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 510 de 29 de octubre de 1992, establece que: "El servicio de agua potable y alcantarillado será concedido sin límite de tiempo y se hará en base a un contrato..." (sic);
- c)No cuentan con legitimación pasiva para ser accionados, en virtud a que no son competentes para resolver la problemática planteada por los accionantes con relación al cobro de tarifas en la categoría doméstica y facturación independiente del medidor principal, ya que el Gerente General, Gerente Comercial y el Asesor Legal únicamente cumplen funciones para ejecutar las resoluciones emitidas por el DIRECTORIO de ELAPAS que es el órgano superior con facultades deliberativas, reglamentarias y fiscalizadoras, órgano colegiado con facultades para "ESTUDIAR y PROPONER ESTRUCTURAS TARIFARIAS" (sic) sobre la prestación del servicio de agua a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS); además, de acuerdo al art. 25 inc. c) del "Estatuto Orgánico", no identificaron cual fue la normativa o resolución que incumplieron por acción u omisión o que derechos constitucionales vulneraron; d) Los accionantes interpusieron la acción de defensa sin obtener respuesta formal de parte del Gerente General hoy accionado, a través de su solicitud de 6 de abril de 2021; por lo que, promovieron la acción de defensa contra el Informe Legal U.A.J. 021/2021, emitido por el Asesor Legal ahora coaccionado, que fue remitido a los accionantes mediante la Nota ELAPAS-G.C. 044/2021, firmado por el Gerente Comercial hoy coaccionado, quienes no podrían arrogarse la representación legal de ELAPAS, por lo cual el citado Gerente General carecería de legitimación pasiva, en virtud a que no emitió ninguna respuesta al pedido de los accionantes, menos tuvo conocimiento del informe legal y de la nota de remisión; e) El usuario Manuel Sauma Kuncar, es quien tendría legalmente el vínculo contractual con ELAPAS, de manera que cualquier otra apreciación vulneraría el derecho de acceso al agua; además el nombrado sería el usuario registrado en la citada empresa dentro de la categoría de edificios y condominios bajo la estructura tarifaria aprobada por la AAPS, entidad que emitió la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 56/2022 de 31 de marzo, aprobando dentro de la categoría de edificios y condominios la tarifa lineal; f) ELAPAS no efectuó cobros ilegales o indebidos descartando por completo la posibilidad del ejercicio de medidas de hecho, por lo cual si el usuario Manuel Sauma Kuncar, tuviera reclamos debió efectuarlos ante las instancias pertinentes; es decir, recurrir a la Oficina de Defensa al Consumidor (ODECO), para posteriormente impugnar ante la AAPS agotando así la vía administrativa, no pudiendo interponerse la acción de defensa directamente como en el presente caso; g) En un caso similar, la , señaló que no se puede ordenar en sede constitucional a establecer tarifas justas y razonables de acuerdo al consumo de cada familia; h) En audiencia se consultó a la parte hoy accionada, cuál sería la norma que "...prohíbe que se realice una lectura individual de los medidores y cual la prohibición para que estos medidores hidrométricos sean considerados de los propietarios que compran en edificios horizontales o qué le prohíbe ELAPAS en este caso a suscribir un contrato de medidor individual..." (sic); a la que respondieron que, existe una estructura normativa que los accionantes tendrían que cumplir, es decir cumplir con los requisitos aprobados por la norma interna como el testimonio de propiedad, folio real actualizado, línea nivel aprobado, contar con un medidor para la red matriz, realizar el trámite personalmente; y, i) Se insistió en audiencia sobre cuál sería la norma que no permite la lectura de medidores individuales, a la que respondieron que la norma permite "una sola conexión al montaje" y que en los edificios multifamiliares o condominios se debe contar con un medidor general principal.
I.3.3. Intervención de terceros interesados
Amalia Elizabeth Melgarejo Gómez, Mónica Beatriz Pereira Samos Vda. de Ríos, Mijael Rodney Moncayo Loredo, Carla Rosario Irusta Muñoz de Moncayo, Matilde Wilma Sandra Ríos Valda de Auza, Gilbert Rolando Auza Caballero, José Alfredo Taboada Ameller, Judith Zulema Roque Orihuela, Leandro Ariel Bordoli, Julia Mirtha Sandi Ramírez de Auad, Erika Adriana Hoffmann Sainz, Pablo Bernardo Sainz Salazar, Karen Bracamonte Montalvo, María del Rosario Mollinedo Terceros y Sergio Dennis Barrios Garnica, a través de su representante legal, mediante memorial presentado el 1 de septiembre de 2022, cursante a fs. 309 a 326, se apersonaron a la acción de defensa, señalando que:
- 1)También serían copropietarios del edificio "Colinas Premium"; y,
- 2)Efectuaron el mismo relato de los antecedentes y alegaron la vulneración de los mismos derechos denunciados por los accionantes en la acción de defensa.
I.3.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca -con la aclaración de que se convocó al Vocal de su similar Primera- mediante Resolución 0114/2022-SCII de 5 de septiembre, cursante de fs. 368 a 371 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:
- i)La empresa ahora accionada refirió que los accionantes carecen de legitimación activa para demandar la reparación de derechos, ya que no serían usuarios, en virtud a que no suscribieron ningún contrato, proveyéndoseles el líquido elemento vital en razón a un contrato firmado con Manuel Sauma Kuncar propietario del edificio "Colinas Premium" en la categoría de edificios y condominios;
- ii)Se tiene que los accionantes solicitaron a la empresa hoy accionada la lectura de medidores independientes en la categoría doméstica; por lo que, en respuesta se les hizo conocer a través de la Gerencia Comercial el Informe Legal U.A.J. 021/2021, que en sus conclusiones señaló que en atención al Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias aprobado mediante RM 230 de 13 de septiembre de 2010, por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, la referida solicitud sería contraria al marco normativo señalado;
- iii)A partir de la Nota -ELAPAS-G.C. 044/2021- y el aludido informe legal, no existió sustento para negar la legitimación activa de los accionantes que pretendían tener la calidad de usuarios de manera independiente y que se proceda a la lecturación de medidores individuales y puedan acceder a una facturación también individual, en ese sentido contaban con legitimación activa para activar cualquier mecanismo en defensa de sus derechos, por cuanto se consideraron afectados por una acción u omisión de la empresa hoy accionada; por lo que, no se podría negar su legitimación activa;
- iv)Respecto a los copropietarios que se apersonaron como terceros interesados y que en audiencia de consideración de la acción tutelar se adhirieron a los accionantes, de los antecedentes se advirtió que no presentaron ninguna nota de solicitud a la empresa ahora accionada; es así que, si bien pretendieron adherirse a la acción tutelar, no fue posible dar curso a la misma, debido a que no se encontraban en la misma situación jurídica que los accionantes, por lo cual únicamente correspondía tenerlos como terceros interesados;
- v)Con relación al Gerente General, Gerente Comercial y Asesor Legal, todos de ELAPAS, ahora accionados, alegaron no tener legitimación pasiva para atender lo solicitado, indicando que se debió demandar al Directorio de la empresa hoy accionada como máxima instancia de decisión, tomando en cuenta que el art. 9 del Estatuto Orgánico de ELAPAS, establece que dicha empresa tendría como máxima instancia de decisión a su Directorio y el art. 10 del referido Estatuto sería más claro al indicar que se constituye en el órgano superior de gobierno de ELAPAS con facultades deliberativas, reglamentarias y fiscalizadoras de conformidad a sus atribuciones detalladas en el art. 25 con relación al art. 11 de su Estatuto que señala: "La Gerencia General es el órgano ejecutivo de ELAPAS subordinado al Directorio..." del que dependen los niveles de asesoría, apoyo y operativo;
- vi)De acuerdo al marco regulatorio para aplicar un tratamiento diferenciado de los usuarios del servicio de agua potable que viven en condominios y su registro en la categoría doméstica no depende exclusivamente de la empresa hoy accionada, sino también de la AAPS, claro está a propuesta de las entidades prestadoras de servicios, así también participan en el tema regulatorio de las instalaciones y lecturaciones de medidores el Viceministerio de Agua y Servicios Básicos, de manera que cualquier modificación a la regulación y estructura normativa involucraría también a esas entidades, por cuanto son quienes tendrían a su cargo la reglamentación de las instalaciones sanitarias domiciliarias, en la misma línea que el Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos;
- vii)La Gerencia General ejerce la representación de la empresa ahora accionada como instancia ejecutiva, la cual también debe elaborar proyectos de modificación de la estructura normativa para que el Directorio lo apruebe y posteriormente proseguir el trámite ante las instancias pertinentes de lo que se advirtió que tiene responsabilidad; empero, "...la problemática planteada involucra a instancias decisorias de la prestadora de servicios (ELAPAS) e involucra a las instancias reguladoras..." (sic) del servicio de agua, por lo que la acción de defensa debió dirigirse también a esas autoridades para reparar las vulneraciones alegadas; sin embargo, no fueron accionados;
- viii)De los antecedentes se advirtió que la AAPS aprobó la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 56/2022 de 31 de marzo, con carácter transitorio, dicho instrumento demostró que parte de lo cuestionado en la acción de defensa fue modificado, a la cual no hicieron referencia los accionantes ni los ahora accionados; y,
- ix)Concluyó, en la existencia de impedimento para analizar el fondo, por cuanto no podría asumir decisiones que afecten o comprometan a personeros de entidades que no fueron accionadas.
I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se convocó al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis. II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa factura emitida por ELAPAS -ahora empresa accionada- por concepto de pago por consumo de agua potable de enero de 2021, a nombre de Manuel Sauma Kuncar, en la categoría de edificio, por un monto a cancelar de Bs9 125,50.- (nueve mil ciento veinticinco 50/100 bolivianos [fs. 13]).
II.2. Por memorial presentado el 6 de abril de 2021, dirigido al "GERENTE" de ELAPAS, Marcela Noelia Beltrán Ferreyra, Martha Lilian Gonzales Coronado, José Luis Urquizu Romero, Andrea Amalia Albarracín Guerra, Mauricio Rodolfo Mattos Garrón, José Marcelo Ortiz Ponce, Carlos Arturo Villa Valverde, Helen Carla Hevia Coronado, Gabriel René Rivera Bernal, José Marcelo Gómes, Indira Enith Penélope Saavedra López, Max Eduardo Pedrazas Bellido, Sergio Marcelo Romero Garnica, Raúl Lucio Tirado Huaylla, Nelson Alejandro Landívar Balderas, Ruth Marcela Escobar Calvo de Medina, Natalia Moreira Bruno, Heidi Martina Medina Escobar, Faviola Mariela Cruz Tarifa, Humberto Fredy Quiroga Riera, Claudia Da Costa Humaña, Sergio Dennis Barrios Garnica, Ruth Salinas Vargas, Zulema Nimia Ramos Lucas, Valeria Villa Urquizu, Luis Antonio Campero Ferreira, Fabián Reyes Rivera, Gonzalo Antonio Muñoz Castro María Luisa Ruth Castro Cordeiro de Muñoz, Ángela Jhannet Campos Leyton, Isabel Bulucua Vinacha de Navas, Tania Elizabeth Gonzales Balboa de Richter, Hanz Sebastián Richter Gonzales, Nicolás Jacques Raymond Jean, Dieter Oscar Manuel Hochstatter Arduz, Frank Fernando Villa, Edgar Roberto Garrett Echazu, Franz Hugo Risco Pardo y Liliana Ximena Rojas Auza -ahora accionantes-; y Luis Mejia Avila, Petronila Guerra Romero y Abby Dagmar Zarate Loaiza de Barrientos, solicitaron disponer la lectura individual de medidores de agua potable que ya los mismos estarían instalados para cada departamento del edificio "Colinas Premium", así como también se contaría con un medidor de agua para las áreas comunes del citado edificio, aplicando la tarifa de uso doméstico al igual que para los propietarios de inmuebles individuales (fs. 8 a 12 vta.), al que adjuntaron copia de sus cédulas de identidad y folios reales de propiedad (fs. 16 a 106).
II.3. Cursa Nota ELAPAS-G.C. 044/2021 de 15 de abril, emitido por Rudy Mejía Chamoso, Gerente Comercial de ELAPAS -hoy coaccionado- dirigido a Marcela Noelia Beltrán Ferreyra, en respuesta a la nota de 6 de abril de 2021 (fs. 5), remitiendo el Informe Legal U.A.J. 021/2021 de 13 de abril, emitido por Arturo Aliaga Flores, Asesor Jurídico de ELAPAS -ahora coaccionado-, en el que se concluyó que la referida solicitud sería contraria al marco normativo, en atención al punto 2.3.2 incs. 1), 2), 3) y 5) del Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias, además de señalar que los accionantes ya contaban con el líquido elemento a través de un medidor general (fs. 6 a 7).
II.4. Consta Certificado 20 de 28 de abril de 2021, extendido por el Notario de Fe Pública 16 de la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca, señalando que en dicha fecha se constituyó al inmueble del edificio "Colinas Premium" ubicado en calle Barbados 26 del Barrio Libertadores de la citada ciudad, evidenciando la existencia de medidores individuales de agua potable que otorgó la empresa hoy accionada, a las personas que habitan en dicho edificio, constatando la presencia de un macro medidor ubicado antes del ingreso al edificio; tres medidores individuales en la planta baja; del piso 1 al 11 cinco medidores en cada piso, cincuenta y cinco en total y en el piso 12, tres medidores individuales, haciendo un total de sesenta y un medidores individuales y un macro medidor; también hizo conocer que el supermercado del referido edificio, contaba con un medidor propio de agua potable (fs. 166).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al agua, al acceso al agua potable como derecho colectivo y de disfrute individual, al agua potable y alcantarillado, a la alimentación, a la igualdad, a la dignidad, a la propiedad privada, a los principios de seguridad jurídica, verdad material, al vivir bien vinculado a la igualdad, reciprocidad, complementariedad, justicia social, armonía y solidaridad; puesto que, la empresa hoy accionada, consumó medidas de hecho, al negarles la lectura de los medidores individuales de agua potable que fueron aprobados por la misma empresa e instalados en cada uno de los departamentos, imponiendo de manera unilateral y arbitraria la lectura de un macro medidor para todo el edificio "Colinas Premium" que ocasionó el cobro de una tarifa elevada por vivir en propiedad horizontal aplicando la tarifa por la categoría de edificios y condominios sin considerar el consumo doméstico familiar, restringiendo así el acceso a un servicio de agua en condiciones de igualdad con un trato diferenciado y discriminatorio entre los usuarios de agua potable que habitan en inmuebles independientes y los copropietarios del citado edificio; además, ante la aplicación de la lectura global del servicio con un macro medidor también fueron privados de acceder a una factura con crédito fiscal por el servicio pagado; siendo el Informe Legal U.A.J. 021/2021 de 13 de abril el acto de cierre no impugnable que rechazó esa posibilidad, con el argumento de que su solicitud sería contraria al marco normativo en atención al punto 2.3.2. incs. 1), 2), 3) y 5) del Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias; además que la aprobación del proyecto sanitario no significaba la autorización para otorgar medidores individuales.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La acción de amparo constitucional y su resguardo ante vías de hecho
La , respecto a la definición de las medidas de hecho, los presupuestos para su activación y la finalidad de la tutela constitucional, citando a la , estableció que: ""...en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe definirse a las llamadas 'vías de hecho', a cuyo efecto, es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales:
- a)Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y,
- b)Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho.
Ahora bien, en el marco de la definición de las vías de hecho desarrollada precedentemente, corresponde en este estado de cosas, delimitar los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, razón por la cual, es pertinente señalar que al ser las vías de hecho actos ilegales graves que necesitan una tutela pronta y oportuna, con la finalidad de brindar una tutela constitucional efectiva, es necesario precisar tres aspectos esenciales para la activación del control tutelar de constitucionalidad:
- 1)La flexibilización del principio de subsidiaridad;
- 2)La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela; y,
- 3)Los presupuestos de la legitimación pasiva, su flexibilización excepcional y la flexibilización del principio de preclusión para personas que no fueron expresamente demandadas..." .
En cuanto a la carga probatoria, la supra citada Sentencia Constitucional Plurinacional, precisó: "Por su parte, si bien debe garantizarse para los afectados con vías de hecho una tutela constitucional efectiva y un real acceso a la justicia constitucional, por la naturaleza de estos actos ilegales graves, para asegurar una certeza jurídica y consolidar así la justicia material, debe establecerse deberes o cargas probatorias para la parte peticionante de tutela; en ese orden, para la determinación de las mismas, debe considerarse como punto de inicio que las vías de hecho se configuran por la realización de actos y medidas al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, por tanto, la carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos.
En este contexto, debe establecerse además que la finalidad de la justicia constitucional en su ámbito tutelar, es el resguardo a derechos fundamentales, por cuanto, a través de esta instancia, no pueden analizarse hechos controvertidos cuya definición está encomendada al Órgano Judicial, por tal razón, la carga probatoria atribuible a la parte peticionante de tutela para vías de hecho, debe estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria.
En el marco de lo indicado, es imperante precisar que de manera general, cualquier acto o medida que implique asumir la justicia por mano propia prescindiendo en absoluto de los mecanismos institucionales para la definición de hechos o derechos, se configura como una típica vía de hecho, a cuyo efecto, será necesario cumplir con las cargas probatorias señaladas precedentemente; ..."" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Los servicios básicos como derechos fundamentales y las medidas de hecho
La , con relación a los servicios básicos, citando a la , refirió que: "El art. 20 de la CPE, incorporó como derechos fundamentales el derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, responsabilizando al Estado a su provisión a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias, debiendo responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria, con participación y control social. Además según establece el citado art. 20.III de la CPE, el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, es así que cualquier acto arbitrario que suspenda o interrumpa la provisión o uso del servicio de dichos servicios básicos, constituyen actos vulneratorios a derechos fundamentales, susceptibles de ser protegidos a través de las acciones tutelares que prevé la Ley Fundamental.
En este sentido se tiene la , señalando que: 'El derecho de acceso al agua, alcantarillado y electricidad es uno de los derechos humanos inherentes a toda persona por el sólo hecho de existir, reconocido por el art. 20.I y III de la CPE, por tanto de rango constitucional, estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales; y que establece que toda persona tiene acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, por lo que el corte arbitrario de los servicios constituye una violación a esos derechos fundamentales.
(...)
Con ese mismo razonamiento, a través de la , se señaló que: El derecho al acceso a los servicios básicos de agua potable y electricidad está reconocido y consagrado como derecho fundamental por el art. 20.I de la CPE, dentro de los principios de universalidad y equidad; es decir que los servicios básicos como responsabilidad del Estado en todos los niveles de gobierno de manera directa o mediante contratos con empresas privadas como prevé el parágrafo II de la citada norma constitucional, no deben ser restringidos en el acceso por motivos o causas más allá de las previstas por las normas o procedimientos para tal efecto.
En los casos en que la persona ya ha accedido a los servicios básicos si ha cumplido las obligaciones corresponde ejercer sus derechos, por tanto cuando una autoridad o un particular haciendo uso inadecuado del poder sin motivo alguno o apartándose de la norma y los procedimientos priva el uso a quien en su derecho ha accedido al mismo, sea la privación a través de determinados actos o por la fuerza, dicha acción se constituye en un acto arbitrario, ilegal o medida de hecho que indudablemente amerita la tutela directa e inmediata a fin de evitar el abuso de poder frente al usuario o titular del derecho, que al ser elemental y vital en los casos de la vivienda o morada familiar trasciende a otros derechos también fundamentales como ser a la vida, la salud y la dignidad, entre otros'".
En esa misma línea, la , citando a la , determinó que: "'...El derecho al agua es un derecho fundamental y se constituye en una innovación de la vigente Constitución Política del Estado, que introdujo por primera vez en el léxico constitucional boliviano dicho derecho, el constituyente boliviano en el art. 16.I de la Norma Suprema, estableció que toda persona tiene derecho al agua, posteriormente, en el art. 20 de la CPE refirió que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos, entre ellos al agua potable, por lo que el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, en esa dimensión el art. 373 de la CPE; precisa que el agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado debe promover el uso de acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.
De dichas normas se tiene que el constituyente proyectó el derecho al agua en una dimensión individual y colectiva particularmente la jurisprudencia constitucional fue extensa y estableció un principio de prohibición de privación arbitraria de este derecho, ya sea por particulares, comunidades o cooperativas, concediendo en varios casos tutelas constitucionales por vulneración de este derecho en aplicación de la doctrina constitucional de la prohibición de medidas de hecho...'" (las negrillas fueron añadidas).
Por su parte, la , con relación al tema señaló que: "La Constitución Política del Estado también reconoce el derecho de toda persona al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones (art. 20.I). El acceso universal, implica que se encuentre al alcance de todos sin discriminación de raza, sexo, edad, discapacidad, origen étnico, cultura, religión y origen nacional o social o por cualquier otro motivo. El acceso equitativo, incumbe el deber de compensar desigualdades basadas en factores como la disparidad entre las zonas rurales y urbanas, la residencia en barrios marginales, el nivel de ingresos y otros factores.
(...)
Respecto a los principios que rigen el uso y acceso al agua, el art. 373.I de la CPE establece que el Estado debe promover el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad (permitiendo que se redistribuyan los costos de acuerdo a la capacidad económica de los titulares del derecho), complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.
Con relación al principio de sustentabilidad, cumplir con el derecho al agua no solo significa otorgar agua suficiente y de calidad sino también cuidar las fuentes de agua y gestionar su uso sostenible, lo cual se encuentra específicamente establecido en el art. 374.I de la CPE que estipula que es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social, garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes".
III.3. Derecho a la igualdad entre los usuarios de los servicios básicos
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