1545/2022-S3

Solicita se conceda la tutela a su favor y en consecuencia se disponga:

1. a)La anulación de la categorización presentada y se ordene a la nueva Comisión la aprobación de la misma Convocatoria "Categoría Profesional" gestión 2018;
2. b)El otorgamiento a su favor, de la Categoría Profesional de acuerdo a la mencionada Convocatoria "...el profesional categorizado accederá al derecho económico del nivel de categoría a la que postuló en concordancia al tiempo de formación y las funciones inherentes al ítem" (sic); y,
3. c)El cambio de su ítem, "...el profesional en salud que haya obtenido la calificación de la categoría profesional será reconocido en su nivel de categoría profesional" (sic).

La accionante, a través de sus abogados ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, señaló:

1. 1)El 2001, estudió medicina como becaria en la Escuela Latinoamericana de Medicina de la República de Cuba, obteniendo el 2008 su título profesional; ese mismo año regresó a Bolivia y homologó dicha certificación en la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA), otorgándosele el certificado -el 2009- como médico cirujano. Posteriormente, el 2010 retornó a la República de Cuba para realizar su especialidad, obteniendo su certificación como especialista de primer grado en anestesiología y reanimación, concluyendo ésta el 18 de diciembre del 2014. A su retorno a Bolivia el 2015, realizó su año de provincia en Riberalta del departamento de Beni, logrando así que el Colegio Médico le confiera el Certificado de Especialista en Anestesiología;
2. 2)Desde julio de 2016, comenzó a trabajar mediante contratos a plazo fijo en la CNS y en el año 2017, se presentó a una convocatoria abierta en dicha institución, obteniendo un ítem institucionalizado como médico especialista en anestesiología, dándole aquello la opción para competir por su categorización;
3. 3)El 28 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud lanzó la Convocatoria "Categoría Profesional" gestión 2018 y convocó a los profesionales del sector salud -que comprenden a médicos, odontólogos, bioquímicos, farmacéuticos, enfermeras y otros trabajadores a nivel médico-. Esta convocatoria estaba amparada en el Reglamento de la Categoría Profesional en Salud para la Categoría Profesional y deberían cumplirse los requisitos básicos del art. 6 de dicho Reglamento; así también, para acceder a una de las categorías, -siendo en este caso tres-, optó por la tercera, conforme al art. 7 "parágrafo" 13 de dicho cuerpo normativo;
4. 4)Pese a que adjuntó toda la documental requerida; sin embargo, a través del portal de la CNS, su postulación fue observada señalando que no cumplió el requisito séptimo, al no precisar la fecha de inicio y conclusión de postgrado; por lo que de acuerdo al art. 13 del señalado Reglamento, hizo la representación y apeló esa decisión, pero nuevamente la planilla de calificación de categoría profesional para la gestión 2018 a nivel nacional, consignó la nómina de profesionales calificados en fase de apelación y decidieron descalificarla de manera discrecional, arbitraria e ilegal, ratificándose en su observación;
5. 5)El indicado requisito séptimo, exige textualmente "'presentar fotocopias legalizada del certificado de post grado no clínico, otorgado por la Universidad respectiva, debe especificar necesariamente el lugar de origen del título y el tiempo de duración del post grado para fines de definir el nivel de categoría y adjuntar la carga horaria; en caso de que este documento fuera extranjero, fotocopia legalizada o apostillado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, debe especificar necesariamente el lugar y el tiempo de duración del post grado para definir el nivel de categoría y adjuntar la carga horaria'" (sic). Por su parte, el Reglamento para la Categoría Profesional en Salud, en su art. 7 "parágrafo" 3, señala "para acceder a la categoría 3, debe cumplir con los siguientes requisitos;
6. a)requisitos mencionados en el artículo 6 del presente reglamento;
7. b)3 años académicos de post grado clínico o no clínico como mínimo" (sic). Por lo que, de la revisión de la documentación que anexó a su postulación, se puede advertir que el título que obtuvo como especialista anestesióloga y su adjunto otorgado por la Secretaria General de la Escuela Latinoamericana de Medicina de la República de Cuba, certifican el periodo de cuatro años cursados, consignando las calificaciones que obtuvo en cada uno de ellos, así como su nota promediada final, como también la carga horaria anual. Por lo que la Comisión Calificadora ahora accionada, de manera ilegal, discrecional, arbitraria y abusiva, determinó su descalificación pese a estar acreditados los años de inicio y culminación de su post grado;
8. 6)La categorización en salud, implica que todos los años el Misterio del ramo emite una convocatoria para que todas y todos las y los profesionales, en un reconocimiento a sus estudios de post grado, tengan un incremento en sus ingresos; y el Reglamento respectivo, establece la existencia de tres categorías en función al porcentaje de incremento sobre el haber básico, en 60%, 80% y 100%;
9. 7)La Comisión Calificadora accionada, incluyó un requisito no previsto en la Convocatoria ni en el Reglamento, al observar que el título de postgrado que anexó no indicaba de qué fecha a qué fecha fue realizado; contrariando con ello lo previsto en el art. 232 de la CPE, respecto que la administración pública rige por los principios de legitimidad, legalidad e imparcialidad, a la vez que vulneraron sus derechos fundamentales invocados en su demanda tutelar;
10. 8)De forma posterior, tras oponer el recurso de apelación previsto en el mismo Reglamento, no se emitió una resolución en el que se establezca por qué añadieron ese requisito al margen de la norma; sencillamente se publicó en la página web la nómina de inhabilitados, sin exponer motivación, fundamentación ni obrar con la congruencia que todo acto administrativo definitivo debe tener. Siendo evidente, de todo lo antes mencionado, la transgresión al debido proceso, como se detalla de la amplia jurisprudencia constitucional en la materia; y,
11. 9)Todas y todos las y los profesionales en salud que participaron y lograron su categorización en la gestión 2018, vienen cobrando -desde el 2021- el incremento salarial que les corresponde; derecho que le fue privado a consecuencia de los actos lesivos denunciados.

Freddy Fernández Rocabado, Representante del Colegio Médico de Bolivia; Lenin Vladimir Calizaya Espinal, Encargado de Categoría Médica y Escalafón al Mérito del Viceministerio de Salud; Silvia Roxana Villarroel Tapia, Supervisora Nacional del Departamento de Enseñanza e Investigación de la CNS; y, Edson Román Mealla, Analista de la Gerencia Administrativa Financiera de la CNS, en su calidad de ex miembros de la Comisión Calificadora de la Convocatoria "Categoría Profesional" gestión 2018 Categoría Profesional Gestión 2018 de la CNS, a través de informe escrito cursante de fs. 364 a 367 vta., pidieron se disponga la denegatoria de la tutela, argumentando que:

1. 1)La Convocatoria "Categoría Profesional" gestión 2018, fue emitida en cumplimiento al Decreto Supremo (DS) 28535 de 22 de diciembre de 2005 y Resolución Ministerial (RM) 640 de 22 de agosto de 2007, que establece la calificación de la Categoría Profesional; a cuyo efecto, el Ministerio de Salud como ente rector del sector, convocó a las y los profesionales del sector salud a postular a con la presentación de la documentación señalada en el art. 6 del Reglamento de la Categoría Profesional en Salud, que en su numeral 7 párrafo primero, exige la fotocopia legalizada del título de post-grado clínico (residencia), especificando necesariamente el lugar y el tiempo de duración para definir el nivel de categoría; complementando en su párrafo tercero, que en caso de documento extranjero, fotocopia legalizada o apostillado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, dicho documento debe especificar necesariamente el lugar y el tiempo de duración del post grado para definir el nivel de categoría y adjuntar carga horaria. Asimismo, la Convocatoria aludida establece en párrafos posteriores de forma expresa que el incumplimiento en la presentación de los requisitos establecidos y/o adulteración de los mismos, inhabilitará automáticamente la postulación sin lugar a reclamo;
2. ii)De acuerdo al Estatuto del Colegio Médico de Bolivia "(aprobado mediante Ley Nº 3131) contempla en el 'Reglamento de Especialidades y Sub Especialidades Médicas' en su Art.12: De la emisión de certificados de especialidades, Numeral 5) que: 'para las especialidades clínico quirúrgicas, el certificado de residencia médica culminado y acreditado el tiempo mínimo exigido por la sociedad científica respectiva, avalada por el Colegio Médico de Bolivia o fotocopia autenticada por el Colegio Médico Departamental'" (sic). En la referida norma se establece que para la especialidad de anestesiología se requieren tres años en modalidad de residencia médica; sin embargo, siendo una especialidad médico quirúrgica, el mismo Reglamento la cataloga como disciplina de la medicina con una formación científica, contemplando en el ámbito clínico quirúrgico una duración mínima de 15 000 horas programadas a dedicación exclusiva y consecutiva, en la modalidad de formación de Residencia Médica, correspondiente al post grado clínico quirúrgico, en el marco de lo establecido por el art. 5 de la Ley 3131 de 8 de agosto de 2005 -Ley del Ejercicio Profesional Médico-, concordante con el art. 28 de la Ley 2104 de 21 de junio de 2000; extremo que no cumplió la accionante de acuerdo a la documentación presentada, a más que el certificado que anexó a su postulación era ambiguo y confuso en cuanto a la acreditación de los años de especialización;
3. iii)La CNS no vulneró el derecho a la petición de la accionante, al brindar la respuesta correspondiente a la misma haciéndole conocer la determinación asumida respecto a sus solicitudes, habiendo desaparecido al presente el objeto de la tutela impetrada, aplicando a efecto la teoría del hecho superado, conforme a la SCP 1162/2016-S2 de 7 de noviembre; toda vez que, por medio de la planilla de calificación de postulantes a la categoría profesional médica de la gestión 2019 -de 18 de abril de 2022- que anexan en copia legalizada, la actual accionante se postuló presentando todos los requisitos exigidos, obteniendo una calificación "con el 100%" a la Categoría Profesional; puesto que, en esta Convocatoria cumplió con la acreditación extrañada en la anterior, lo que significa un reconocimiento implícito al error en el que incurrió en la anterior convocatoria que es objeto de análisis en la presente acción tutelar. Lo que da cuenta de la cesación de los efectos del acto reclamado, siendo aquello causal de improcedencia reglada prevista en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
4. iv)No se vulneró el debido proceso en sus vertientes de la fundamentación y motivación, ya que en el caso en concreto fue desarrollado en la calificación realizada por la Comisión respectiva conforme al marco normativo detallado precedentemente;
5. v)Tampoco se conculcó su derecho a la petición, pues desde su postulación a la Convocatoria "Categoría Profesional" gestión 2018, hasta la ulterior apelación que planteó, la Comisión Calificadoraen ningún momento restringió las solicitudes efectuadas por el accionante, habiéndose respondido a cada una de ellas en forma oportuna;
6. vi)Para la calificación de la postulación de la peticionante de tutela, la Comisión Calificadora, se circunscribió a lo establecido por el Reglamento de la Categoría Profesional en Salud y la Convocatoria respectiva emitida por el Ministerio de Salud y Deportes y todo el marco normativo que fundamenta la misma, conformado por el DS 28535 y la RM 640 -que establece la calificación de la Categoría Profesional-; el que fue aplicado a todos los casos sin excepción alguna desde el inicio del proceso hasta su conclusión, por lo cual no se acredita que hubiere incurrido en discriminación; y,
7. vii)De acuerdo a escala salarial institucional y de su cotejo con la planilla de haberes correspondiente a la accionante, se acredita que la misma percibe un haber acorde a su nivel actual; por lo que, se desvirtúa la vulneración al derecho al trabajo y a una justa remuneración.

El Colegio Médico de Bolivia, a través de su representante en audiencia, a lo ya referido por los accionados de la Comisión Calificadora de la Convocatoria "Categoría Profesional" gestión 2018, acotó:

1. a)La peticionante de tutela hace referencia a que se habría vulnerado la aplicación del Estatuto y Reglamento del Colegio Médico, de la Ley 3131, así como la Constitución Política del Estado; sin embargo, dichas normas no tienen qué ver con la forma y calificación de la categoría profesional, que se basa en el DS 28535, además de la RM 640;
2. b)Se advierte que no cumplió con el plazo de diez días para oponer su apelación, así como tampoco la acreditación de la carga horaria exigida en el señalado Decreto Supremo, pues el certificado que presentó hace referencia a las gestiones 2012 a 2014, lo que en simple aritmética refleja solo dos años;
3. c)Sin embargo, en su postulación a la Convocatoria de Categoría Profesional emitida el 2019, la impetrante, consciente del error que cometió en su postulación del año anterior, rectificó la acreditación del requisito observado cumpliendo recién entonces lo observado, pues adjuntó una certificación emitida por el Colegio Médico de Santa Cruz que avala aquello, al afirmar que fue certificada como médica especialista en anestesiología, el 7 de enero de 2016, con una forma equivalente a la cantidad de 15 000 horas académicas de formación. Según el Estatuto y Reglamento del Colegio Médico, son cuatro años de formación o bien 15 000 horas, cualquiera de los dos de manera indistinta podrían aplicar para el reconocimiento del requisito exigido; y,
4. d)Por lo que, el actuar de la Comisión Calificadora accionada fue el correcto, y ello se evidencia en que en su postulación para la Categoría Profesional por la gestión 2019, la hoy impetrante de tutela recién cumplió a cabalidad con lo requerido y fue valorada de forma positiva.

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 121 de 17 de agosto de 2022, cursante de fs. 278 vta. a 282 vta., denegó la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)La hoy accionante, postuló en dos oportunidades a la Categoría Profesional Médica, sin embargo, al momento de la presentación de los requisitos en la primera convocatoria, está claro que incumplió uno de los mencionados requisitos establecidos para la misma; situación que subsanó en su postulación a la posterior convocatoria calificando positivamente. En tal sentido, existe una especie de contradicción entre la actuación que realiza la hoy impetrante en una primera Convocatoria frente a la segunda, haciendo advertible la concurrencia de la causal de improcedencia de esta acción tutelar contenida en el art. 53.2 del CPCo; y,
2. 2)Es necesario señalar que en general, los procesos de designación tienen algunas fases, de postulación, de examen de requisitos y calificación de mérito y finalmente de oposición o examen de competencia. Advirtiéndose que en el caso concreto, se emitió la primera Convocatoria a la que se postuló la accionante, y de la que emerge la presente acción tutelar, en la cual se establecieron los requisitos y la puntuación de éstos, primera fase que no fue vencida por la hoy accionante, debido a que no acompañó la documental idónea para acreditar el cumplimiento del requisito observado por la Comisión Calificadora; y advertida de su error, al postularse a una nueva Convocatoria, acompañó la certificación requerida. Denotándose de aquello, la existencia de un acto libremente consentido.