1553/2022-S2

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar se deje sin efecto:

1. a)Las Notas Cite: AEV/DNAF/UFF_CRT/ 0097/2021 y AEV/DNAF/UFF_CRT/ 0096/2021, ambas de 20 de julio, a través de las cuales, se pidió a Nacional Seguros Patrimoniales y Fianzas S.A., proceda con la renovación de las pólizas BE2A-SC2-000008-00-2020 y BE2A-SC2-000007-00-2020; y,
2. b)La carta CITE: CRT/AEV/DNAF/UFF/0104/2021 de 11 de agosto, mediante la cual se reiteró la solicitud de renovación de pólizas sin que exista una razón justificada.

La parte accionante ratificó in extenso el contenido de la demanda tutelar, añadiendo que:

1. 1)Por Nota Externa AEV/DIR.SCZ/AFP_NOT/0188/2021 se les comunicó un supuesto incumplimiento de la buena ejecución de la obra en las etapas subproyecto veintisiete y veintiocho garantizadas con las pólizas de garantías BE2A-SC2-000008-00-2020 y BE2A-SC2-000007-00-2020;
2. 2)La "CLÁUSULA A PRIMER REQUERIMIENTO PARA ENTIDADES PÚBLICAS", señala que la ejecución de la póliza no estará sujeta a ninguna otra característica que no sea la presentación del original o copia legalizada de la nota de declaración de incumplimiento, firmada alternativamente por el responsable del proceso de contratación, o la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); condición que no fue cumplida por la AEVIVIENDA;
3. 3)Por tal motivo, el 21 de igual mes y año mediante Nota CITE:YBC/014/2021 dirigida a Juan José Espejo Condori, Director Ejecutivo de la referida Institución, se cuestionó la arbitraria solicitud de renovación bajo alternativa de ejecución, en ese orden, se pidió que mediante carta expresa dirigida a Nacional de Seguros Patrimoniales y Fianzas S.A., se deje sin efecto la referida petición; sin embargo, dicha autoridad no respondió su petición; razón por la cual, presentó la acción de amparo constitucional mediante la cual impetró la aplicación de medidas cautelares;
4. 4)El 22 de citado mes y año Nacional de Seguros Patrimoniales y Fianzas S.A., por CITE: NSPF-FYC 365/2021 dirigida al Director Nacional Administrativo y Financiero de la AEVIVIENDA, comunicó que el afianzado (hoy accionante), al tomar conocimiento de la petición de renovación presentó el acta de reunión de 20 de julio del citado año, relacionada a la verificación de las observaciones, misma que se encuentra suscrita por Rider Félix Serrudo Peñaranda, Profesional de Fiscalización I, donde se apreció el cumplimiento de la empresa Yerba Buena Construcciones S.R.L., motivo por el cual solicitó una posición al respecto;
5. 5)A raíz de ello se emite la Carta Cite: CRT/AEV/DNAF/UFF/ 0104/2021 de 11 de agosto, que al igual que sus anexos lesionó derechos y garantías constitucionales, principalmente debido a que reitera la renovación de pólizas sin una razón suficiente y afirmó que se comunicó "la razón" de la solicitud y existía constancia sobre ello; sin embargo, dicha Carta CITE: CRT/AEV/DIR.SCZ/AFP 0226/2021 suscrita por el citado Profesional de Fiscalización I (que no tiene cargo de recepción), nunca fue puesta a su conocimiento; es decir, en ningún momento la Empresa supo cuáles eran las razones o motivos que sustentaban la petición de renovación o el fundamento de la ejecución, motivo por el cual, limitaron su derecho a la defensa;
6. 6)Al margen de lo señalado, es decir la ausencia de comunicación, el referido Cite faltó a la verdad al señalar que la obra presentó observaciones menores como puertas que no cerraban o con problemas en las chapas, extremos que en ningún momento fueron consignados en el acta de 20 de julio de 2021; dicha Nota además, señaló que las observaciones subsanadas denotaban que la obra fue mal ejecutada y que independientemente que estas fuesen subsanadas, correspondía que las pólizas sean renovadas. Sobre el particular, cabe mencionar que las mismas estuvieron vigentes por dos años pese a que el contrato exigía uno; a partir de ello, la petición de renovación era temeraria, abusiva, extorsiva y absurda; y vulneró su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación;
7. 7)Las arbitrarias solicitudes de renovación constituyeron medidas de hecho que lesionaron derechos y principios constitucionales; toda vez que, los solicitantes no tenían la legitimación exigida por la "CLÁUSULA A PRIMER REQUERIMIENTO PARA ENTIDADES PÚBLICAS";
8. 8)Hubo transgresión del principio de seguridad jurídica que en el caso está vinculado a derechos y garantías constitucionales; en el similar sentido, la conducta de las autoridades demandadas conculcó el principio de buena fe reconocido por el art. 4 inc. e) de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), que establece que en la relación de los particulares con la administración pública se presume el citado principio además el de confianza, cooperación y lealtad, según lo desarrollado en la SC 0095/2001 de 21 de diciembre² y la SCP 0116/2020-S4 de 17 de julio;
9. 9)Se debió aplicar la excepción del principio de subsidiariedad porque no se podían agotar las vías de impugnación cuando la ejecución de las pólizas de garantía era inminente; y,
10. 10)Solicitó que se deje sin efecto la Carta Cite: CRT/AEV/DNAF/UFF/ 0104/2021, mediante la cual se reiteró la renovación sin que exista una razón justificada.

Juan José Espejo Condori, Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA, mediante su abogado apoderado, en audiencia manifestó:

1. i)La Empresa no observó el principio de subsidiariedad, desconociendo la Cláusula vigésima segunda del Contrato Administrativo CU/SCZ/004/2015, que indica: "...En caso de surgir controversias entre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del presente Contrato las mismas acudirán a los términos y condiciones del mismo y a la Jurisdicción Coactiva Fiscal" (sic);
2. ii)La solicitud de renovación de las pólizas de garantía constituían un hecho controvertido que no fue respondido por la Empresa accionante, en este escenario se debió aplicar la referida Cláusula;
3. iii)Hubo falta de legitimación pasiva tal cual lo aceptó la parte impetrante de tutela en su exposición oral; la acción de amparo constitucional fue dirigida contra Juan José Espejo Condori, Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA, sin que este haya tenido algún tipo de participación en los supuestos hechos lesivos denunciados, en ese orden en concordancia con lo previsto en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo) la jurisprudencia constitucional mediante la SCP 0442/2012 de 22 de junio dispuso que: "..al efecto concierne puntualizar que la legitimación pasiva es la coincidencia que existe entre la calidad adquirida por un servidor público, persona individual o colectiva que presuntamente con sus actos, reitero con sus actos u omisiones ilegales indebidas provoca la restricción o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías constitucionales contra quien se dirige la acción..." (sic);
4. iv)Se manifestó que mediante una nota, se puso en conocimiento de la MAE de la AEVIVIENDA los supuestos hechos lesivos denunciados; sin embargo, la misma nunca llegó a su autoridad; motivo por el cual, no tuvo oportunidad de responder esta; y,
5. v)El incumplimiento del principio de subsidiariedad y la falta de legitimación pasiva, hacen improcedente la acción de amparo constitucional formulada, según lo establecido por la SCP 0652/2004-R de 4 de mayo; motivo por el cual, se debe dictar una resolución en observancia de lo prescrito en el art. 54.I del CPCo.

Luis Quispe Quispe, Director Nacional Administrativo Financiero de la AEVIVIENDA, remitió informe escrito de 8 de octubre de 2021, cursante de fs. 639 a 648 vta., a través del cual argumentó:

1. a)El contrato administrativo fue suscrito al amparo de las siguientes normas: El Reglamento Específico del Programa de Financiamiento para el diseño, ejecución y cierre de Proyectos Integrales de Vivienda y Hábitat "Comunidades Urbanas", aprobado mediante Resolución Administrativa (RA) 117/2015 de 5 de agosto; el Procedimiento de Elaboración, Revisión y Aprobación de solicitudes de pago por etapa/subproyecto de Proyectos Integrales de Vivienda y Hábitat "Comunidades Urbanas" aprobado por RA 159/2018 de 31 de diciembre, el Reglamento de Custodia y Administración de Documentos de Garantía de la Agencia Estatal de Vivienda aprobado mediante RA 134/2017 de 18 de septiembre y el Procedimiento para la Custodia y Administración de Documentos de Garantía de la citada institución, aprobado por la señala Resolución;
2. b)La garantía de buena ejecución de obra es una de las dos garantías contempladas en el régimen normativo así como en el contrato administrativo suscrito, ello implica, según el apartado cuarto del Procedimiento de Elaboración, Revisión y Aprobación de solicitudes de pago por etapa/subproyecto de Proyectos Integrales de Vivienda y Hábitat "Comunidades Urbanas", que la misma debe ser irrevocable, renovable y de ejecución a primer requerimiento y tiene por objeto garantizar la correcta ejecución del proyecto; de igual modo, el art. 8 del Reglamento de Custodia y Administración de Documentos de Garantía de la AEVIVIENDA establece entre otras cosas que la garantía de buena ejecución de la obra busca asegurar que la similar sea bien ejecutada;
3. c)En el caso, la vigencia de las pólizas datan de julio de la gestión 2020, extremo que fue corroborado por la Empresa que las generó por un tiempo mayor al que era exigido;
4. d)La exigencia de renovación de las referidas pólizas obedece al procedimiento de aprobación de la entrega de cada etapa y al Reglamento y el Procedimiento para la Custodia y Administración de Documentos de Garantía, que exigían a Luis Quispe Quispe, efectuar las renovaciones respectivas a fin de precautelar los intereses de la institución;
5. e)La AEVIVIENDA hizo su solicitud de manera formal a la Empresa y a Nacional de Seguros Patrimoniales y Fianzas S.A., bajo alternativa de ejecución en caso de negativa; dichas peticiones, a criterio de la parte accionante carecerían de fundamentación y motivación; sin embargo, de manera contradictoria en su memorial de 19 de agosto de 2021, alegó textualmente "'...si bien es cierto que la carta CITE CRT/AEV/DNAF/UFF N° 0104/2021 de 11 de agosto de 2021 tiene como documento adjunto la carta CITE N° CRT/AEV/DIR.SCZ/AFP N° 0226/2021... y dirigida a la gerencia Administrativa de YERBA BUENA CONSTRUCCIONES S.R.L., mediante la cual supuestamente se explica los motivos para insistir en la renovación de las pólizas de garantía...'" (sic); con dicho argumento la parte peticionante de tutela admite que la AEVIVIENDA puso en conocimiento los motivos y razones por las cuales pretendía renovar las garantías; situación que evidenció que no existió lesión alguna de los derechos a la defensa y el debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación;
6. f)En relación a la vulneración del derecho a la propiedad privada, la parte impetrante de tutela no demostró acto ilegal que haya transgredido su patrimonio; de igual forma, sobre la supuesta conculcación de los principios constitucionales de seguridad jurídica y buena fe "...se ha demostrado que la seguridad jurídica se trasunta en la observancia misma del contrato que ha sido suscrito por la Empresa Yerba Buena, habiendo expuesto superabundantemente el marco contractual que ampara la solicitud de renovación de las garantías de buena ejecución de obra..." (sic);
7. g)El hecho de que la Empresa haya reconocido la existencia de deterioro en la obra; y que en consecuencia, tenía pleno conocimiento de los motivos por los cuales se solicitó la renovación, o en su defecto, la ejecución; supone la existencia de un hecho consentido conforme lo dispone el art. 53.2 del CPCo;
8. h)La parte peticionante de tutela incurrió en imprecisiones que impedían establecer el nexo de causalidad entre los hechos y las presuntas lesiones alegadas, en ningún momento aclaró de qué forma las Notas remitidas vulneraron los derechos alegados como transgredido. La exigencia de una adecuada exposición de hechos, de manera congruente y el establecimiento del petitorio, conforme lo dispone el art. 33 del precitado Código, son requisitos a cumplirse necesariamente de manera previa a la admisibilidad de la acción tutelar; y,
9. i)A través de la acción de amparo constitucional no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos que no se encuentren consolidados en favor de la parte accionante; sino, protegerlos ante hechos que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir derechos constitucionales conforme a lo previsto en la SCP 0809/2017-S1 de 27 de julio.

Rider Félix Serrudo Peñaranda, Profesional en Fiscalización I, de la AEVIVIENDA, mediante su representante, expuso en audiencia lo siguiente:

1. 1)La Cláusula tercera del Contrato Administrativo CU/SCZ/004/2015, no solo estableció la entrega física de la obra, sino que las viviendas debían ser transferidas la AEVIVIENDA, por su parte la Cláusula cuarta dispuso que la Empresa no podía entregar obras o construcciones defectuosas o mal ejecutadas ni documentación legal técnica e impositiva sin regularizar; en otras palabras, no se podía recibir obras defectuosas o mal ejecutadas;
2. 2)La devolución de las pólizas de garantía de buena ejecución de obra depende del cumplimiento de la obligación que afianza;
3. 3)Según contrato la Empresa tenía la obligación de mantener actualizadas las pólizas cuantas veces sea requerida y estas debían ser irenovables, irrevocables y de ejecución a primer requerimiento, con vigencia de un año posterior a la entrega de la documentación técnica y legal que efectivice el pago. En ese entendido, se dio el visto bueno para el pago respecto a las fases veintisiete y veintiocho el 23 de octubre de 2020, tomando en cuenta que la Empresa entregó documentación técnica y legal desde el 7 de julio del mencionado año mediante Cites: YDC0522020 y 051, misma que fue observada reiteradamente y recién subsanada el 14 de octubre de referido año; en consecuencia, se suscribió el acta de recepción definitiva del proyecto el 6 de noviembre del citado año; motivo por el cual la garantía debió estar vigente hasta el 7 de similar mes y año; pese a que la AEVIVIENDA reconoce que debió ser hasta el 14 de octubre de igual data;
4. 4)La Cláusula vigésima segunda del contrato suscrito estableció la legislación aplicable, que no son otras que, normas administrativas que permiten operativizar este tipo de pagos en esta clase de proyectos, mismo que obedece al programa denominado "Comunidades Urbanas";
5. 5)El 6 de julio de 2021 el Fiscal de Obras realizó una inspección con la participación de personal de la Empresa, oportunidad en que se detectaron ocho observaciones que fueron puestas en conocimiento de manera formal por Nota Externa AEV/DIR.SCZ/AFP_NOT/0188; la Empresa alegó que las mismas hubieran sido subsanadas; sin embargo, nuevamente se evidenció falencias en el trabajo realizado, extremo que fue puesto en conocimiento a través de la Carta Notariada 0307 del 20 de septiembre de 2021, a Yerba Buena Construcciones S.A. y a Clovis Roca; pese a que la Empresa manifestó desconocimiento, haya trasladado sus oficinas y se declare en la clandestinidad debido a que le inició un proceso penal. En ese marco, todas las notificaciones se realizaron en el domicilio procesal establecido en el Contrato Administrativo;
6. 6)La autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros mediante RA 516/2019 de 29 de marzo, estableció textos únicos e uniformes respecto a las pólizas de caución; en ese orden, no exigieron la ejecución sino que se corrijan las observaciones persistentes, lo cual no fue cumplido;
7. 7)Se manifestó de manera errónea que el Fiscal de Obra no tenía atribución para dirigirse a la Empresa ni a la aseguradora, cuando el Reglamento de Custodia y Administración de Documentos de Garantía de la AEVIVIENDA habilita al citado profesional exigir las ampliaciones de las respectivas pólizas; y,
8. 8)No se estableció con precisión cual fue al acto vulneratorio ni se agotaron instancias previas que habilitan la jurisdicción constitucional; razón por la cual, se debe observar el art. 36.8 del CPCo; y en consecuencia, denegar la tutela.

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 148/2021 de 8 de octubre, cursante de fs. 667 a 674 vta., concedió la tutela; en consecuencia, dejó sin efecto las Notas Cite: AEV/DNAF/UFF_CRT/0097/2021 y AEV/DNAF/UFF_CRT/0096/2021 y Cite: CRT/AEV/DNAF/UFF 0104/2021 y dispuso a "...las autoridades demandadas reencausar el procedimiento de acuerdo a los lineamientos sentados..." (sic); decisión asumida conforme a los siguientes fundamentos:

1. i)La SCP 0998/2012 de 5 de septiembre dispone que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho tiene dos finalidades, evitar abusos diferentes al orden constitucional vigente y el ejercicio de justicia por mano propia; marco jurídico en el cual, las vías de hecho fueron definidas como el o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen de los mecanismos institucionales vigentes. Escenario en el que debe flexibilizarse el principio de subsidiariedad y la carga de la prueba debe ser cumplida por la parte peticionante de tutela;
2. ii)La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Freire Vs. Ecuador, mediante la Sentencia 31 de agosto de 2015 dispuso que de acuerdo a lo establecido en el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), "...en la determinación de los derechos y obligaciones de las personas, de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, se deben observar "las debidas garantías" que asegure, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso, y que el incumplimiento de una de esas garantías conlleva una violación de dicha disposición convencional..." (sic);
3. iii)En el caso, el 20 de julio de 2021 paralelamente se llevó a cabo una inspección solicitada por el Empresa, y Luis Quispe Quispe, Director Nacional Administrativo y Financiero de la AEIVIENDA, mediante Nota Cite: AEV/DNAF/UFF_CRT/0097/2021, pidió a Nacional Seguros Patrimoniales y Finanzas S.A., la renovación de la póliza de garantía BE2A-SC2-000008-00-2020 que pertenecía al subproyecto veintisiete y no al veintiocho, bajo alternativa de ejecución en caso de incumplimiento; y en idéntica data, solicitó que se proceda a la ejecución de la boleta de garantía correspondiente al subproyecto veintiocho;
4. iv)Se evidenció la existencia de treinta fases en el proyecto; por ende esta cantidad de pólizas o boletas de garantía; en ese entendido, las relacionadas a los subproyectos veintisiete y veintiocho fueron entregadas el 3 de abril de 2019; así, en virtud que las observaciones fueron realizadas mucho tiempo después y que el Fiscal de Obra dio el visto bueno sobre los siete puntos subsanados, no era posible que se ordene la renovación de la boleta de garantía bajo alternativa de ejecución en caso de negativa por parte de la Empresa, si al mismo tiempo la parte impetrante de tutela entendió que al haberse subsanado todas las observaciones la relación contractual habría concluido. En todo caso, el citado Director Nacional Administrativo y Financiero de la AEVIVIENDA, antes de emitir su nota debió analizar el Informe de Rider Félix Serrudo Peñaranda, Profesional en Fiscalización I, quien el mismo día dio su conformidad al cumplimiento de las observaciones realizadas; lo cual no ocurrió, y da lugar para manifestar que hubo lesión del debido proceso en sede administrativa;
5. v)En el caso se evidenció que previamente a la recepción definitiva existía una recepción parcial, un periodo de observaciones, de cumplimiento de las mismas y de ejecución de pólizas ante el incumplimiento; es decir, un procedimiento administrativo interno que fue quebrantado, en el entendido que al haberse labrado el acta de 20 de julio de 2020 se reconoció la subsanación de lo observado; y,
6. vi)El debido proceso comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias internas procésales a fin de que las personas, en este caso Yerba Buena Construcciones S.R.L., pueda defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado; en ese orden, la autoridad accionada tenía el derecho de exigir la renovación de las boletas de garantía pero con un justificativo válido, lo cual no ocurrió; impidiendo de esta forma que la parte peticionante de tutela presente sus descargos correspondientes, lo que implica transgresión del derecho a la defensa.