Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1569/2022-S3 Sucre, 2 de diciembre de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 45617-2022-92-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 022/2022 de 2 de marzo, cursante de fs. 165 a 168 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Aniceto Adolfo Yucra Copa contra Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 28 de enero y 1 de febrero, ambos de 2022, cursantes de fs. 49 a 54 vta.; y, 58 a 59 vta., el accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Participó con su Empresa Constructora Yucra, en la Licitación Pública Nacional '"CONST. AULAS CAMPO DEPORTUVO Y TINGALDO UNIDAD EDUCATIVA TUPAK KATARI DE BELÉN'" (sic), con Código Interno SOPS-UOC-05/2021 (primera convocatoria), lanzada por el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, conforme a las normas del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS)- y el respectivo Documento Base de Contratación (DBC) tomado del modelo de las indicadas Normas Básicas.
Así, preparó toda su propuesta de acuerdo con los requerimientos del DBC y una vez concluidas las etapas del proceso de licitación, se dictó la Resolución Administrativa (RA) R.P.C. 072/2021 -de 17 de diciembre- de Adjudicación, certificando el vencimiento de las etapas previas del procedimiento, conforme describe la propia Resolución al afirmar que se cumplió con la inspección previa el 29 de noviembre, consultas escritas el 30 de igual mes y reunión de aclaración el 1 de diciembre, todos de 2021, aprobando el DBC sin modificaciones ni aclaraciones de ningún tipo al DBC modelo que utilizan todas las instituciones públicas en este tipo de procesos de forma obligatoria.
Señaló que la RA R.P.C. 072/2021 de Adjudicación, determinó la descalificación de su propuesta de una forma inconstitucional, arbitraria e ilegal, haciendo una interpretación y aplicación abusiva de un requisito del DBC, solo con el objetivo de favorecer a terceras personas y sin existir motivo o causa legal alguna que justifique esa arbitrariedad. Por ello, presentó recurso de impugnación contra la RA R.P.C. 072/2021, conforme al art. 95.III.b del DS 0181, afianzado con una boleta de garantía del 1% de la propuesta económica, lo que ascendió al monto total de Bs22 625,76.- (veintidós mil seiscientos veinticinco 76/100 bolivianos), que también perdió por la ilegal Resolución que resolvió su recurso.
Así, por RA 552/2021 de 31 de diciembre, el Gobernador accionado, resolvió confirmar la RA R.P.C. 072/2021, dando fin a la vía administrativa de reclamación del ilegal acto de descalificación de su propuesta.
Refirió que, tanto en la primera como en la segunda de las Resoluciones descritas, el argumento para la descalificación de su propuesta fue que existía un error no subsanable, como causal de descalificación prevista en el DBC Parte I Sección I Acápite 7 numeral 1 inc. k) -referido al rechazo y descalificación de propuesta- y numeral 8.2 "errores no subsanables" incs. d) y e), -que establecen, entre otros, cuando la propuesta técnica y/o económica no cumpla con los requisitos requeridos por el DBC-. En concreto, que no se cumplió el numeral 19.3 del DBC, respecto a la presentación de la "cotización de precios unitarios"; es decir, de materiales, personal, maquinaria y/o equipo.
Agregó que, el DBC contiene en el numeral 19, la descripción de la forma en la que debe ser elaborada la propuesta económica y precisa llenar los Formularios B-1, B-2, B-3, B-4 y B-5. De éstos, el B-2 requiere un análisis de los precios unitarios; mientras que el B-3 exige una cotización de los precios unitarios elementales.
El Formulario B-3 tiene carácter de declaración jurada, en materialización del principio de buena fe que rige la relación entre el Estado y las personas; es decir, que es un formulario que recoge la propuesta del proponente, que luego es sometida al proceso de comparación con las de los otros interesados. Este Formulario B-3 contiene la cotización del proponente a la exigencia de precios unitarios; vale decir, que el formulario en sí mismo es la cotización que se hace por los precios unitarios exigidos por el DBC, pues es un detalle del costo de cada unidad descrita en el documento base de contratación.
Al respecto, el DBC no contiene otra exigencia ni contempla la necesidad de además presentar cotizaciones de alguna otra manera, en otro documento, o con proformas de comerciantes para el caso de materiales y maquinaria, sino que solo es exigible el precio que cotiza el proponente con valor de declaración jurada. Siendo así que el formulario B-3 sólo exige una cotización realizada por el proponente con el valor de declaración jurada, en el caso de la Licitación Pública Nacional "CONST. AULAS CAMPO DEPORTIVO Y TINGLADO UNIDAD EDUCATIVA TUPAK KATARI DE BELÉN" con Código Interno SOPS-UOC-05/2021 (primera convocatoria), cumplió con el llenado del Formulario B-3 de la forma correcta y usual, haciendo una cotización de precios unitarios por cada unidad descrita en el DBC, y de forma exactamente igual a la que realizó en anteriores oportunidades, incluso en propuestas ante la propia entidad representada por el hoy accionado, que fueron dictadas en procesos de contratación en los que fue descalificado por otros motivos y no por el que ahora denuncia en sede constitucional. De ahí que, a través de la RA R.P.C. 072/2021 y la RA 552/2021 se haya vulnerado su derecho al debido proceso administrativo, consagrado por el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE); de igual manera, relacionados con dicho derecho, se vulneraron los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, que conforme a la jurisprudencia constitucional se protegen por vía de la acción de amparo constitucional cuando se encuentran relacionados con un derecho fundamental. Siendo el acto lesivo, la descalificación de su propuesta mediante una arbitraria interpretación y aplicación de las normas del DBC, pues sin que este documento exija la presentación de información física complementaria, consistente en cotizaciones adicionales a la suya, de proveedores diferentes a su persona, observaron la carencia de dichos documentos anexos a su propuesta.
En ese orden, la jurisprudencia constitucional, precisó que cuando se demande en la acción de amparo constitucional la indebida interpretación y aplicación del derecho mediante una resolución administrativa, debe exponerse los defectos de esa interpretación lesiva, al igual que en demandas de amparo contra resoluciones judiciales; así, entre otras, la , reiterando la jurisprudencia contenida en la .
Siguiendo ese razonamiento, se tiene que en el DBC emitido para el proceso de licitación que dio lugar a esta acción de amparo constitucional, en el punto 19 referido a la propuesta económica, numeral 19.3, se dispone lo siguiente:
"'19.3 Precios Unitarios Elementales (Formulario B-3), el Proponente deberá presentar la cotización de precios elementales, sin recargos, de todos los materiales, personal y maquinaria y/o equipo, presentado en el Formulario B-2. La cotización y ratificación de precios elementales es obligatoria y deberá ser idéntica para todos los elementos registrados en los Análisis de Precios Unitarios de la propuesta económica contenida en los Formularios B-2'" (sic), de lo cual se advierte que se expone la obligación de los proponentes de presentar una cotización de precios elementales de cada unidad identificada como material, personal y/o equipo, descrito previamente en el Formulario B-2, y de ninguna manera exige que además de esa declaración jurada efectivizada en el Formulario B-3 se haga llegar cotizaciones de terceros; puesto que, la cotización realizada por el proponente ingresa al proceso comparativo con las de los demás proponentes, para lograr la mejor propuesta en favor del ente contratante.
No obstante de ello, la RA R.P.C. 072/2021 señaló que incumplió con los requisitos de la propuesta económica, por no presentar la "RATIFICACIÓN" de los precios elementales, ya que no existiría la "...Cotización de los precios Elementales que sería la ratificación de los mismos" (sic). Dicha interpretación es absolutamente arbitraria; puesto que, en ninguna parte se pide un "ratificación" de la cotización de los precios unitarios elementales habiendo usado esa arbitraria interpretación exigiendo un elemento adicional, sólo para perjudicarle denotando ello una incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, que se consolidó en impugnación, a través de la RA 552/2021 dictada por el Gobernador accionado.
Por ello, al confirmar la descalificación de su propuesta con base en un argumento falso y sin respaldo en el DBC, el Gobernador accionado, lesionó sus derechos fundamentales al debido proceso, que exige la aplicación correcta de la ley, sin arbitrariedades, pero además, los principios de seguridad jurídica y buena fe, así como la razonable certidumbre en un proceso de licitación como el que da lugar a esta acción, que impele a que las autoridades no aumenten a discreción los requisitos, con el único objetivo de descalificar a un proponente.
De los principios de legalidad y seguridad jurídica, emergen los principios de buena fe y de confianza legítima, que consisten en una expectativa seria y fundada en las actuaciones posteriores de la administración, que sirven para la toma de decisiones por parte de los particulares; de tal modo que éstos realizan actos basados en esa buena fe y confianza, que obliga al Estado y a las autoridades a no modificar intempestivamente normas y reglas, o si lo hace, otorgue un tiempo racional para concluir situaciones en curso. Siendo dichos principios tutelables vía acción de amparo constitucional, cuando se encuentran vinculados a derechos fundamentales; como así lo dispuso la jurisprudencia desde la SCP "0535/2013".
I.1.2. Derecho y principios supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela denuncia la lesión de su derecho al debido proceso administrativo, así como de los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima; citando al efecto los arts. 14.II, 46, 47, 178 y 180 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga dejar sin efecto la RA 552/2021, dictada por el Gobernador accionado, se emita una nueva decisión administrativa conforme a las normas del DBC y respetando sus derechos constitucionales; y, se le devuelva la Boleta de Garantía emitida para acceder al recurso de impugnación.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebradas las audiencias públicas virtuales el 24 de febrero y el 2 de marzo, ambas de 2022, según consta en las actas cursantes de fs. 136 a 161 vta.; y, 162 a 164, en presencia del peticionante de tutela asistido de su abogado, la parte accionada y de Harold Flores Benavidez, representante legal de la Asociación Accidental Cerro Rico -ahora tercero interesado-, y en ausencia de la empresa consultora Constructora ICONOC COHUSI Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), la empresa FINITEZZA y la Asociación Accidental CERLAF ASOCIADOS, como terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos esgrimidos en su memorial de acción de amparo constitucional. I.2.2. Informe de la parte accionada
Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí a través de su representante legal, en audiencia manifestó que:
- a)Los procesos de contratación se encuentran regulados estrictamente en el DS 0181, desde el inicio de un proceso de contratación hasta su adjudicación o suscripción de contrato entre el contratante y el contratista;
- b)El 29 de noviembre -se entiende de 2021-, en la primera etapa del proceso de contratación, se desarrolló la inspección para el conocimiento de la ejecución de la obra objeto del mismo; y el 30 de igual mes y año, se procedió a recibir las consultas escritas de las empresas proponentes, destacando de la revisión del cuaderno que se va formando en el proceso de contratación, que el accionante no efectuó consulta alguna; toda vez que, se asume que entendió como factible su adjudicación;
- c)Asimismo, de la propia redacción de la acción de amparo constitucional, se tiene que el 1 de diciembre de ese año, se procedió a una reunión de aclaración, siendo ese el momento procesal en el que la empresa tuvo la oportunidad para consultar sobre los aspectos que establece el Formulario B-3 y las exigencias que debían de cumplir todos los proponentes en general; reconociendo por ello, el peticionante de tutela, que este tipo de procedimiento se realiza conforme establece el DBC, el mismo que es otorgado por una entidad del nivel central y al que los proponentes tienen la obligatoriedad de dar cumplimiento;
- d)Estas etapas se encuentran en el marco de un debido proceso que se realiza en todos los procesos de contratación y admiten a los proponentes efectuar observaciones al DBC previa su aprobación; corroborándose que el impetrante de tutela, y los demás participantes, estaban de acuerdo en los términos señalados en el documento base de contratación, al no haber efectuado cuestionamiento alguno;
- e)El Formulario B-3 no constituye un documento de cotización, sino que es de corroboración documental de los precios unitarios, pues de acuerdo a norma, el mismo exige a las empresas a presentar la cuantía de los precios elementales que van a formar parte de la ejecución del proyecto, cuyos datos se encuentran claramente señalados en el DBC, correspondiendo a los proponentes adjuntar los documentos que respalden la cotización de los precios elementales; es decir, el precio de aquellos elementos que van a formar parte de la ejecución de la obra para que la administración pública pueda conocer los valores en los cuales se basó para establecer sus costes para el proceso de contratación, que en general está regulado por el órgano rector, que es el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, quien otorga esta documentación para fines de su cumplimiento;
- f)El peticionante de tutela no demostró la vulneración de derecho alguno, pues basa su acción tutelar en la supuesta costumbre administrativa, soslayando que en mérito al art. 235 de la CPE, la administración se rige por el principio de legalidad; por lo que, siendo el DBC el documento que regula el proceso de contratación en cuestión, el accionante no podía apartarse de su cumplimiento con base en supuestas costumbres administrativas que se hubieran dado en otros procesos de la misma naturaleza en los que también fue proponente, pues el DBC es la norma propia de la contratación en particular; y,
- g)La postulación del impetrante de tutela es contradictoria, habida cuenta que precisamente en mérito al principio de legalidad es que se dispuso su descalificación del proceso de contratación, en cumplimiento al DBC, que respecto al Formulario B-3, exige a los proponentes presentar la cotización de precios elementales sin recargos, cuya ratificación es obligatoria y debe ser idéntica para todos los elementos registrados en los precios unitarios de la propuesta económica conforme al Formulario B-2, siendo ese el tenor de la Resolución por la que se lo descalificó, y que fue confirmada por su autoridad en calidad del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.
A las preguntas de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, con relación a en qué parte del DBC se hace mención al documento adicional que alude y sobre el tipo de contratación objeto de la licitación a la que se presentó el proponente; la autoridad accionada respondió que el punto 19.3 del DBC, dice que el proponente deberá presentar la cotización de precios elementales, que comprenden todo el material. Al respecto, la naturaleza y la diferencia de los Formularios B-2 y B-3, consiste en que en el primero, por ejemplo, se consigna la construcción de una obra que abarca el pago de impuestos, el pago de la mano de obra entre otros; es así que los precios elementales los comprende solo el material que será utilizado, lo que va en el Formulario B-3. Lo que por aplicación del principio de legalidad, implica que aquello debe ser cumplido por los proponentes, al estar contenido en el DBC, el mismo que es elaborado por la entidad contratante para cada contratación, y se basa en el DBC del Órgano Rector, como se establece en el art. 5 inc. k) del DS 0181.
Sobre las preguntas reiteradas por parte de la Sala Constitucional, con relación a dónde estaría consignado en el DBC, la presentación de las cotizaciones que se exigieron para respaldar la presentación del Formulario B-3 -sobre los precios elementales de los materiales a ser utilizados-, el Gobernador accionado reiteró lo ya argumentado en su informe.
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