1590/2022-S4

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia:

1. a)Se deje sin efecto la nota de respuesta a su recurso de reclamación DIR.JUR CJ.FF.AA. 839/21 emitida por el Comandante en Jefe de las FFAA del Estado, conforme a lo dispuesto en los arts. 43, 44 y 45 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos R-23; y,
2. b)Se pronuncie una Resolución fundamentada y motivada sobre los agravios establecidos en su recurso de reclamación interpuesto por conducto regular ante el Comandante en Jefe de las FFAA del Estado.

La impetrante de tutela a través de su abogado en audiencia, se ratificó en los términos expuestos en su memorial de acción amparo constitucional y ampliándola señaló que:

1. 1)El entonces Comandante General del Ejército, indicó que hubiese infringido la Directiva del Ejército 3213 en su parte dispositiva C4 núm. 1): y también, el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos R-23 en su art. 10 numerales 31 al 35 y el 47; sin embargo, la sanción de destitución fue impuesta sin proceso previo, de manera que no pudo ejercer su derecho a la defensa ni presentar pruebas de descargo;
2. 2)El Comandante en Jefe indicó que no era la instancia competente para resolver el recurso de reclamación; sin embargo, no señaló cuál era la autoridad competente y así, no otorgó una respuesta fundamentada y motivada que dé una solución material y sustantiva al recurso de reclamación; puesto que, su respuesta fue ambigua, insuficiente y contradictoria a la norma militar vigente, vulnerándose el debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, dejándola en un estado de indefensión y de inseguridad; y,
3. 3)Solicitaron se deje sin efecto la respuesta a su recurso de reclamación y por ende conforme a las competencias establecidas en el reglamento referido, el Comandante en Jefe resuelva en el fondo de manera fundamentada y motivada sobre los agravios que se han presentado en el recurso con relación a la sanción de exoneración que en este caso se interpuso sin debido proceso.

Ante las interrogantes realizadas por los Vocales Constitucionales, aclaró lo siguiente:

1. i)Se presentó una acción de amparo constitucional contra el Comandante General, el cual tuvo como respuesta que no se ingresó al fondo por subsidiariedad y en la misma fecha 5 de noviembre de 2021 se presentó el recurso de reclamación al Comando en Jefe, presentándose por lo tanto a las dos autoridades;
2. ii)Ante la negativa del Comandante en Jefe se instauró la primera acción tutelar, aclarando que acudió al Comandante en Jefe de las FFAA por ser el inmediato superior y encontrarse lógicamente por encima del Comandante General; por lo que, se estaría dando cumplimiento a la subsidiaridad que le fue observada;
3. iii)La primera acción de amparo constitucional fue planteada en contra del Comandante General del Ejército y la segunda acción tutelar en contra del Comandante en Jefe de las FFAA; puesto que, el primero otorgó una respuesta inmotivada e infundada que le negó el acceso a la justicia, autoridad que manifestó no ser competente para su conocimiento;
4. v)La norma establece que el recurso de reclamación se interpone ante el inmediato superior, como es el Comandante General, máxima autoridad de las FFAA, y ante la inexistencia de jurisprudencia y al no estar clara la situación, presentó dos recursos, tanto al Comandante General del Ejército como al Comandante en Jefe de las FFAA en la misma fecha y obviamente, el primero negó el recurso de reclamación no existiendo otro recurso conforme a su Reglamento;
5. vi)El acto lesivo es la respuesta que dio el Comando General del Ejército, mediante nota DIR. JUR. 839/21, que estableció que no puede resolver el recurso de reclamación por una supuesta incompetencia, que no fue debidamente fundamentada, añadiendo que los arts. 43 y 44 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos, establece que el superior puede modificar la sanción; y que al declararse incompetentes para conocer el recurso de reclamación debieron haber señalado quien era la autoridad superior llamada por ley.

Augusto Antonio García Lara, Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, por intermedio de su representante legal, presentó informe escrito el 14 de enero de 2022, cursante de fs. 62 a 66, y en audiencia manifestó lo siguiente:

1. a)El Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas tiene relación exclusivamente técnica y operativa, en temas de carácter militar y no así administrativos de personal civil, siendo atinente al Comando de Ejército el asumir y decidir situaciones de administración de personal civil;
2. b)Se otorgó respuesta al memorial del recurso de reclamación planteada por la accionante a través del oficio DIR. JUR. CJ. FF.AA. 839/21;
3. c)El Comandante en Jefe de las FFAA del Estado, no cuenta con la facultad de emitir un criterio o pronunciase sobre aspectos inherentes a la parte administrativa por tener una carácter netamente operativo; por lo que, no corresponde una respuesta a través de una Resolución por estar fuera de procedimiento, no siendo posible adecuar una valoración probatoria ni una motivación jurídica y fáctica como pretende la solicitante de tutela, al tratarse de una sola respuesta a un actuado que no se encuentra descrito en el procedimiento administrativo disciplinario, Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos R-23, aclarando que el Reglamento trata de conductas militares y no así de personal civil;
4. d)La exoneración de cargo no es un castigo, como refirió la impetrante de tutela, al contrario, fue una determinación administrativa; puesto que, cumplía funciones en el ámbito administrativo como servidora provisoria; por lo que, no fue necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, se daría lugar a la realización de un proceso administrativo previo, no siendo factible la aplicación del Reglamento militar como pretende la accionante a objeto de demostrar la causal y donde la afectada asuma defensa en el marco de un debido proceso; en consecuencia, la solicitante de tutela no puede exigir un previo proceso, no pudiendo impugnar resoluciones que no existen y determinen su remoción;
5. e)El art. 45 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) ?Ley 2027 de 27 de octubre de 1999? sobre las infracciones en sus inciso "d) refiere destituciones sin proceso interno, aquellas personas de libre nombramiento"; y,
6. f)Dentro del proceso de acción tutelar debió notificarse como tercero interesado al Comando General del Ejército porque la accionante era miembro del indicando Comando; y, al Ministerio de Defensa porque la parte administrativa tiene tuición directa del Comandante de las FFAA y de conformidad con el art. 40 de la Ley antes referida, delega al ejército todas las tareas de administración de personal y en lo económico en coordinación con el Ministerio de Defensa.

En respuesta a los Vocales Constitucionales manifestó que:

1. 1)De acuerdo al Reglamento de Faltas y Sanciones, los arts. 43, 44 y 45, facultan a utilizar el recurso de reclamación, otorgando diez días aplicando supletoriamente el procedimiento administrativo habiendo sido notificados el 4 de noviembre, y, el recurso de reclamación es del 5 de noviembre; es decir, al día siguiente;
2. 2)El art. 44 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos, fue la base para la exoneración y alude a un superior de manera genérica y no así que superior deber resolver el recurso de impugnación, en todo caso, facultaría a que el Comandado en Jefe de las FF.AA. tendría atribución respecto a una determinación arbitraria de poder modificar la situación de la hoy accionante que fue desvinculada sin proceso alguno;
3. 3)La exoneración de la impetrante de tutela derivó de una serie de llamadas de atención, en las que se le advirtió que de no ser enmendadas, daría lugar a su exoneración;
4. 4)De conformidad a lo previsto por los arts. 99 y 100 de la LOFA, los Comandantes Generales de las FFAA, Jefe de Estado Mayor General de Fuerza, Inspector General de Fuerza, en ese rango jerárquico, la ahora accionante tuvo la oportunidad de presentar a la misma autoridad administrativa su recurso de reclamación, lo que nunca activó y su término se encuentra precluido, pues al ser accionante miembro de las FF.AA. tenía conocimiento pleno sobre la normativa militar vigente;
5. 5)Si la impetrante de tutela consideró que su exoneración fue el resultado de una falta disciplinaria y no un acto administrativo, debió presentar de manera inmediata lo que correspondía por ley y no esperar a que se deniegue la tutela; y,
6. 6)La exoneración no se la puede calificar como una sanción, sino es un acto administrativo.

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 010/2022 de 27 de enero, cursante de fs. 80 a 86, DENEGÓ la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)Tomando en cuenta la jerarquía administrativa y legal, siendo que el Comandante en Jefe de las FFAA, es el último eslabón de la cadena de mando que concluye con el Capitán General que la ejerce por excelencia el Presidente Constitucional, las decisiones que puedan adoptarse no tienen otro procedimiento ni otro recurso expedito para que sea prevenida o reencausada;
2. ii)El presente recurso fue activado dentro de los seis meses que exige la Ley Fundamental;
3. iii)La Nota DIR.JUR CJ.FF.AA. 839/2021, carece de fundamentación y motivación, llevando a entender que se constituye en el conjunto de requisitos que deben observarse en las diferentes instancias procesales, de manera que un justiciable o el administrado sometido a un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, tenga la oportunidad de ser oído y escuchado; en cuanto a la debida fundamentación, se hace necesario e imprescindible que la autoridad administrativa, exponga los hechos, realice la fundamentación legal, haciendo las citas de normas que sustentan la parte dispositiva, cuando se omite esa decisión, se llega a suprimir una parte estructural misma de la que hace a esa fundamentación viéndose la vulneración a este derecho; la fundamentación se concreta en sí, en la verificación a la normativa sustantiva y procesal, en la cual, sustenta su decisión o en que es la aplicación de esa norma sustantiva y procesal, y la motivación es explicar de manera circunstancial como lo está realizando, haciendo evocativas, inclusive a obiter dictum que podía dar lugar a un entendimiento razonable de esta resolución para que de manera clara, satisfaga los puntos que se denuncian en esta acción;
4. iv)Bajo la previsión legal contenida en el art. 40 de la LOFA se establece que el Comandante en Jefe de las FFAA se encontraría en la posibilidad de razonar, analizar y resolver la pretensión, es más el art. 65 de la Ley invocada por ambas partes, a partir de su incisos a) a la ñ) determina que los Comandantes Generales de las FFAA ejercen el mando de la fuerza y que son responsables de mantener su fuerza; y el inciso ñ) establece también que ejercen la administración del personal de su fuerza, elaborando las órdenes generales de ascenso y destinos para su aprobación por el Comandante en Jefe;
5. v)La impetrante de tutela, al conocer su desvinculación como funcionaria civil, tenía la opción de formular un recurso de reclamación previsto por el Reglamento; empero, presentó dos notas, una sobre violencia de género y otra, solicitando reincorporación; sin embargo, de la revisión de lo adjuntado, se evidencia que solicitó ante el Comandante de Fuerza del Ejército su reincorporación como se verifica en los informes emitidos DPTO IADM. RR.HH. SCADE 1165/2020, que dio lugar al Informe Legal 365/2020 que desarrolló los pasos procedimentales, haciendo un análisis legal con otros informes que hubiesen concluido y recomendado la exoneración del cargo de la solicitante de tutela, los cuales antecedieron al Memorándum de 27 de octubre de 2020, firmado por el Comandante General del Ejército, quien de acuerdo al Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos, tiene competencia para aplicar castigos, arresto domiciliario de hasta quince días, considerándose asimismo, que sería aplicable a los empleados civiles que prestan servicios en el ramo de la defensa nacional, ahora bien, dichas acciones son impugnables conforme prevén los arts. 44 y 45 del Reglamento mencionado, de manera que la impetrante de tutela, tenía expedita la vía para formular recurso de reclamación; empero, presentó dos memoriales, uno denunciando la violencia de género que ha sido respondida por nota 1031/2020 de 1 de diciembre, y el segundo, pidiendo reincorporación, que fue atendida por nota 1086/2020 de 7 de diciembre; por lo que, se establece que la impetrante de tutela no presentó recurso de reclamación; y,
6. vi)En análisis de la nota Cite DIR. JUR. CJ. FFAA. 839/21 que se constituiría en el supuesto acto ilegal emisivo, se concluye que tanto en la primera como en la segunda acción de amparo constitucional planteada, se pretende hacer entender que el superior inmediato sería el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas; no obstante, dicho servidor público no tiene atribuciones para resolver recursos de reclamaciones que son competencia de los Comandantes de Fuerza.