Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1592/2022-S3 Sucre, 2 de diciembre de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 45878-2022-92-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 13/2022 de 14 de febrero, cursante de fs. 29 a 33 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ela Chávez Pérez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 9 de febrero de 2022, cursante de fs. 9 a 13, la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Memorándum SDPyEP/15 AD/2021 de 4 de enero, fue designada en el cargo de Técnico IV de la Dirección de Turismo dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; posteriormente, por Memorándum SDPEP/RR.HH./RF 034/2021 de 30 de junio, fue reasignada al cargo de Técnica del Programa Cacao, dependiente del Responsable del Programa Cacao de la señalada Secretaría Departamental; durante la relación laboral quedó embarazada; por lo que, solicitó oportunamente el pago del subsidio prenatal y de natalidad, mismos que le fueron cancelados; sin embargo, "hasta le fecha" -se entiende de interposición de esta acción tutelar- se le adeuda el subsidio de lactancia; por cuanto, solicitó el pago de dicho subsidio de forma verbal y escrita, sin obtener respuesta alguna.
En ese sentido, ante el pago inoportuno de nueve subsidios de lactancia de los meses de abril a diciembre de 2021, haciendo un total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), corresponde que sean cancelados en dinero; siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hijo menor de edad AA, aclarando que el incumplimiento del mismo puso en grave riesgo la nutrición y formación física del referido menor de edad; por tal motivo, precautelando la vida y la salud del nombrado, solicitó se conceda la tutela y se disponga el pago retroactivo de los referidos subsidios de lactancia devengados.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V; y, 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva de nueve meses de subsidios de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 14 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 27 a 28, presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado y la representante legal de la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, aclarando que se le pagó únicamente cinco subsidios prenatales y el subsidio de natalidad; adeudándole nueve subsidios de lactancia.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal mediante informe cursante de fs. 24 a 26, manifestó que:
- a)Se alega la causal de improcedencia contenida en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad;
- b)La impetrante de tutela solicitó el pago de nueve subsidios de lactancia, haciendo la suma total de Bs18 000.-; sin embargo, existe una anterior acción de amparo constitucional, por la que solicitó la cancelación de cinco subsidios prenatales, uno de natalidad y dos de lactancia, mismos que fueron otorgados por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 44/2021 de 2 de junio, y fueron cancelados a la accionante el 26 de junio de 2021, de acuerdo al cheque 0220581 de "29 de junio" del mismo año; es decir, dos subsidios de lactancia de los ahora reclamados ya fueron cancelados;
- c)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni, es una institución pública que requiere realizar los trámites para la modificación presupuestaria, reasignación de recursos y transferencias del Gobierno Central; por cuanto, solicitó que el pago de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- d)El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- refiere que las "...Asignaciones Familiares Régimen de la seguridad social de corto plazo, consiste en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal-natalidad -sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes" (sic); y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), acorde a normativa vigente, por cada hija o hijo vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) del indicado Reglamento, respecto a las prohibiciones, establece que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, debiendo ser entregado en especie; y,
- e)Por lo expuesto pidió se deniegue la tutela solicitada respecto al pago de subsidio de lactancia en dinero.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Fernando Arias Durán, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional, pese a su notificación cursante a fs. 18.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 13/2022 de 14 de febrero, cursante de fs. 29 a 33 vta., concedió la tutela solicitada; disponiendo que el Gobernador accionado en el plazo de veinte días hábiles a partir de su notificación -con esa Resolución- proceda al pago de siete subsidios de lactancia correspondiente a los meses de "abril" a diciembre de 2021, debiendo realizar el pago en dinero, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)En el presente caso, nace la necesidad de precautelar los derechos del menor de edad AA, en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar, para garantizarle el acceso a la seguridad social y un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho que tiene a recibir de manera oportuna el subsidio de lactancia ahora reclamado;
- 2)El Gobernador accionado reconoció que se le adeuda a la peticionante de tutela subsidios de lactancia; sin embargo, solicita se disponga su pago en especie, otorgando un plazo prudencial para el mismo; y,
- 3)Mediante Resolución 44/2021 de 2 de junio, la Sala Constitucional Primera del citado Tribunal Departamental de Justicia, ordenó la cancelación de dos subsidios de lactancia en favor del menor de edad AA; por lo que, no corresponde ser tutelado dos veces sobre la misma causa; correspondiendo se tutele desde junio a diciembre del citado año, haciendo un total de siete subsidios de lactancia adeudados; mismos que deben ser cancelados en dinero conforme a la jurisprudencia constitucional establecida en la .
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum SDPyEP/15 AD/2021 de 4 de enero, Juan Miguel Quiroz Ugarte, entonces Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Ela Chávez Pérez -ahora accionante- en el cargo de Técnico IV, con nivel salarial 14 de la planilla de inversión (fs. 3); posteriormente, por Memorándum SDPEP/RR.HH./RF 034/2021 de 30 de junio, fue reasignada al cargo de Técnica del Programa Cacao dependiente del Responsable del Programa Cacao de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del citado Gobierno Autónomo Departamental, con nivel salarial 14 de la planilla de inversión (fs. 4).
II.2. Cursa Certificado de Nacimiento 137860, del menor de edad AA, nacido el 15 de marzo de 2021, registrando como sus progenitores a Eduardo López Arteaga y a la impetrante de tutela (fs. 5).
II.3. Consta Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 24 de marzo de 2021, emitido por la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) que en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, dispuso el pago doce subsidios de lactancia desde abril de 2021 hasta marzo de 2022 (fs. 6).
II.4. A través de la Nota de Comunicación Interna PROG.CACAO. 7/2022 de 27 de enero, dirigida a Fernando Arias Durán, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -hoy tercero interesado-, la peticionante de tutela solicitó el subsidio de lactancia correspondiente a los meses de marzo de 2021 a enero de 2022 (fs. 8).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que, el Gobernador accionado no cumplió con la entrega de nueve meses del subsidio de lactancia, en tiempo oportuno; por lo que, solicitó que los mismos sean cancelados en dinero.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. De las prestaciones del régimen de asignaciones familiares y el principio de subsidiariedad
La , refiriéndose a este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
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