Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1615/2022-S3 Sucre, 7 de diciembre de 2022
SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional
Expediente: 45678-2022-92-AAC Departamento: Tarija
En revisión la Resolución de 4 de febrero de 2022, cursante de fs. 265 vta. a 271, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Virginia Gómez Castro contra Omar Michel Durán, Mirtha Gaby Meneses Gómez y Marvin Arsenio Molina Casanova, Consejeros; y, Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.), todos del Consejo de la Magistratura.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 30 de noviembre; y, 6 y 14 de diciembre, todos de 2021, cursantes de fs. 46 a 51 vta., 57 a 58; y, 60 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 12 de junio de 2018, fue designada en el cargo de Auxiliar I Operadora de Derechos Reales (DD.RR.) Provincia - Yacuiba del Consejo de la Magistratura del distrito de Tarija, mediante Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. 0802/2018 de la misma fecha, con ítem 5153, en calidad de funcionaria provisoria de libre nombramiento y cumpliendo sus funciones con esmero y responsabilidad; posteriormente, hizo conocer al Director y/o Encargado de RR.HH. del Consejo de la Magistratura del Distrito de Tarija el nacimiento de su hija el 1 de abril de 2021; sin embargo y pese a gozar de estabilidad e inamovilidad laboral en su calidad de situación de mujer servidora pública con una hija recién nacida de tan solo siete meses de vida, sin causal alguna fue notificada el 18 de noviembre de ese mismo año, con el Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH.-1658/2021 de 12 de noviembre de agradecimiento de servicios, emitido por el referido encargado; ante esa situación el 19 del citado mes y año, mediante nota puso en conocimiento su situación advirtiendo violación de sus derechos fundamentales solicitando su restitución inmediata por gozar de estabilidad e inamovilidad laboral, empero hasta la fecha no se recibió una respuesta, evidenciándose una falta de predisposición para poder resolver su problema legal; más aún si conforme al art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), prevé, la prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad. I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la maternidad segura, al trabajo; y, a la estabilidad e inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 15.I, 18, 45.V, 46.1, 48.IV y VI, y 49.III; de la CPE; y, 23.1 y 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia se disponga:
- a)Dejar sin efecto el Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH.-1658/2021 de 12 de noviembre de agradecimiento de servicios al cargo de Auxiliar I Operadora DD.RR. Provincia - Yacuiba del Consejo de la Magistratura del distrito de Tarija;
- b)La restitución y/o reincorporación inmediata al cargo que ocupaba; y,
- c)La reposición de sus derechos y garantías restringidos, como el pago de salarios y derechos sociales (lactancia) devengados por el tiempo correspondiente a partir de su sustitución o la separación ilegal del cargo, además del pago de los subsidios y asignaciones familiares que por Ley le correspondan.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia pública el 4 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 264 a 265 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra en audiencia el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades accionadas
Omar Michel Durán y Marvin Arsenio Molina Casanova, Consejeros del Consejo de la Magistratura, mediante informe presentado el 28 de diciembre de 2021, cursante de fs. 181 a 183 vta., a través de sus representantes legales, manifestaron que:
- 1)La accionante reconoció su carácter de personal provisorio del Consejo de la Magistratura, al señalar que fue designada en esa calidad mediante Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. 0802/2018 como Auxiliar I Operadora DD.RR. Provincia - Yacuiba del Consejo de la Magistratura del distrito de Tarija, con ítem 5153; bajo ese antecedente refiere que en virtud al art. 54.III del Código Procesal Constitucional (CPCo) en algunos casos puede prescindirse del principio de subsidiariedad, como en el caso de mujeres con hijos menores de un año o hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad;
- 2)En el caso, no se integró correctamente la legitimación procesal pasiva, al no haberse demandado a la actual Consejera Mirtha Gaby Meneses Gómez, Decana del Consejo de la Magistratura, a través del Acuerdo 183/2021 de 7 de octubre; por otro lado, la accionante cuestionó la emisión del Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH.-1658/2021 de 12 de noviembre de agradecimiento de servicios, determinado por el Pleno del Consejo de la Magistratura y suscrito por el Director Nacional de RR.HH. del referido Consejo -hoy coaccionado-, por lo que correspondía demandar a todos las autoridades que actualmente ejercen el cargo de Consejeros para fines de responsabilidad institucional, en ese sentido al no haberse integrado correctamente la legitimación procesal pasiva corresponde denegar la tutela solicitada;
- 3)El Consejo de la Magistratura de acuerdo al art. 183.IV de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010-, tiene atribuciones en materia de RR.HH.;
- 4)La accionante en la presente acción de amparo constitucional realizó una confesión espontánea de su condición de servidora administrativa provisoria de libre nombramiento en dicha entidad, al señalar que ingresó a trabajar el 12 de junio de 2018, en el cargo referido, en esa calidad, estableciéndose que su ingreso fue en forma directa sin convocatoria pública o concurso de méritos y exámenes de competencia, no formando parte de la carrera administrativa que prevé la Ley del Estatuto del Funcionario Público;
- 5)Al no ser la accionante funcionaria de carrera, en aplicación al art. 7 con relación al 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, que señala que los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones o cargos correspondientes a la carrera administrativa cuya situación se encuentre comprendida en los de funcionarios de carrera, serán considerados funcionarios provisorios, y no gozan de los derechos a los que hace referencia el art. 7.II del EFP, conforme a las , y , entre otras; y,
- 6)Por lo referido la accionante, no goza de estabilidad e inamovilidad laboral, por ser madre de una hija menor de un año de edad por su condición y calidad de personal transitorio o provisorio en el órgano Judicial conforme lo estableció la jurisprudencia constitucional sobre la transitoriedad del personal jurisdiccional, de apoyo judicial y administrativo del referido Órgano Judicial, que es vinculante y de cumplimiento obligatorio por el poder político, legisladores, tribunales y particulares.
Mirtha Gaby Meneses Gómez, Decana del Consejo de la Magistratura, por informe cursante de fs. 225 a 227, manifestó el mismo tenor del informe emitido por las autoridades señaladas precedentemente, y agregó que revisada la Planilla Consolidada de la Gestión 2021, el ítem 5153 corresponde al Distrito de Santa Cruz y el ítem asignado a la accionante de Yacuiba corresponde al 5664.
Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante de fs. 69 a 70.
I.2.3. Resolución
La Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social Primera de Yacuiba del departamento de Tarija, mediante Resolución de 4 de febrero de 2022, cursante de fs. 265 vta. a 271, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos:
- i)Los efectos de la falta de notificación al tercero interesado se constituyen en la vulneración de una garantía constitucional como el debido proceso en su elemento a la defensa y la denegatoria de la tutela, impidiendo que el Juez o Tribunal de garantías conozca la acción de defensa e ingrese al fondo del problema jurídico planteado y en etapa de revisión que el Tribunal Constitucional Plurinacional, efectué el control de constitucionalidad sobre la base de la revisión de la determinación del citado Juez o Tribunal de garantías y el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad;
- ii)El tercero interesado, debe tener la posibilidad de refutar los hechos expuestos en la acción de amparo constitucional y la finalidad de su intervención es de no causar indefensión y que los efectos de la sentencia a pronunciarse surtan efectos también contra ellos, porque eventualmente podrían verse afectados en sus derechos fundamentales;
- iii)En el caso, se dispuso que la parte accionante informe si en la presente causa, se tenía un tercero interesado, para ser notificado; es decir, si el cargo que ocupaba la accionante como Auxiliar I Operadora DD.RR. Provincia - Yacuiba del Consejo de la Magistratura del distrito de Tarija, al que solicitó su reincorporación, actualmente se encontraba ocupado por otro funcionario; y,
- iv)De antecedentes se tiene que la accionante no cumplió con la conminatoria y de informar sobre la existencia de un tercero interesado, y que no fue notificada con la presente acción de amparo constitucional, más aun cuando el cargo no se encuentra vacante al estar ocupado por una nueva funcionaria -Sulma Karina Sánchez Duarte-, misma que resulta ser parte de la causa, pudiendo provocarse su indefensión al no habérsele dado la oportunidad de ser escuchada sobre los hechos vertidos en la acción tutelar y la "sentencia" que se pueda dictar en la acción de amparo constitucional puede vulnerar sus derechos, siendo un deber de la accionante el informar sobre la existencia de un tercero interesado a los fines señalados.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. 0802/2018 de 12 de junio, emitido por Vicente Remberto Cuellar Tellez, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, cumpliendo instrucciones emitidas por el Pleno del citado Consejo de la Magistratura, asignó a partir de esa fecha provisionalmente funciones a Virginia Gómez Castro -ahora accionante- para que cumpla funciones en el cargo de Auxiliar I Operadora DD.RR. Provincia - Yacuiba del Consejo de la Magistratura del distrito de Tarija, con el ítem 5153 y un haber básico de Bs3 802.- (tres mil ochocientos dos bolivianos [fs. 5]).
II.2. A través de Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH.-1658/2021 de 12 de noviembre de agradecimiento de servicios emitida por Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura -ahora coaccionado-, se agradecieron los servicios de la accionante indicando que por determinación del Pleno del indicado Consejo de la Magistratura -hoy accionados- se prescindía de sus funciones en el cargo de Auxiliar I Operadora DD.RR. Provincia - Yacuiba del Consejo de la Magistratura del distrito de Tarija, por lo que a partir del 15 de noviembre de 2021, concluyo la relación laboral que tiene con la institución; comunicándole igualmente, entre otros aspectos, que por necesidad institucional se efectuaría el pago de vacaciones que tiene pendientes, si es que correspondiera (fs. 53).
II.3. Por Nota presentada el 15 de noviembre de 2021, dirigida a Paola Palavecino de los Ríos Técnica de Control de Personal de Yacuiba del Consejo de la Magistratura de la Oficina distrital de Tarija, la accionante hizo conocer a dicha autoridad que tiene una hija de siete meses de nacida por lo que, de acuerdo a la Ley General del Trabajo, Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, solicitó la inamovilidad laboral, adjuntando certificados de nacido vivo y de nacimiento de la menor de edad (fs. 9).
II.4. Cursa Certificado de Nacimiento 1431950 de la menor de edad AA, nacida 1 de abril de 2021 consignados como sus progenitores a José Hoyos Rivera y la accionante (fs. 11).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, a la maternidad segura, al trabajo; y, a la estabilidad e inamovilidad laboral, alegando que fue designada el 12 de junio de 2018, para ocupar el cargo de Auxiliar I Operadora DD.RR. Provincia - Yacuiba del Consejo de la Magistratura del distrito de Tarija, y pese a gozar de estabilidad e inamovilidad laboral en su calidad de mujer servidora pública con una hija de siete meses de nacida, las autoridades ahora accionadas a través del Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, le agradecieron sus servicios por Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH.-1658/2021 de 12 de noviembre de agradecimiento de servicios, el cual pese a haber sido representado alegando que se le estarían vulnerando sus derechos, por cuanto gozaría de inamovilidad laboral hasta que su hija cumpla un año de edad, solicitando su restitución inmediata, para el pago de salarios devengados y del subsidio de lactancia que por ley le corresponde, sin embargo los Consejeros ahora accionados no atendieron su reclamo.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores
La , señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (...); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.
En ese estado de cosas, la , concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa' .
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el subrayado son nuestros).
III.2. Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público
El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.
Al respecto, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), señala que:
"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
- b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto".
El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley"
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