1631/2022-S4

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1631/2022-S4 Sucre, 20 de diciembre de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional

Expediente: 45944-2022-92-AAC Departamento: Pando

En revisión la Resolución 09/2022 de 9 de febrero, cursante de fs. 173 a 175 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Viviana Antelo Melgar contra José Luis Méndez Chaurara, Director General Ejecutivo y Erick Freita Flores, Autoridad Sumariante, ambos de Zona Franca Comercial e Industrial (ZOFRA) Cobija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de febrero de 2022, cursante de fs. 1 y 81 a 88; la accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su persona trabajaba en la ZOFRA Cobija, empresa a la que a través de la Dirección General Ejecutiva, el 8 de abril de 2014, hizo conocer que su hijo NN fue calificado con una discapacidad auditiva del 52% de conformidad a lo establecido el carnet de discapacidad emitido por el Comité Nacional para Personas con Discapacidad (CONALPEDIS); por lo que, ante el cambio de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) que se presentó en la institución el 2 de enero de 2015, para evitar la vulneración de sus derechos hizo conocer que gozaba de inamovilidad laboral.

Luego de realizarse una evaluación trimestral de personal, el 4 de abril de 2016, se le comunicó su desvinculación laboral; razón por la que, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Pando y al no existir ninguna intensión por la MAE de reincorporarle a su fuente laboral, presentó acción de amparo constitucional que fue resuelta por Resolución 2/16 de 28 de febrero de 2016, concediéndole la tutela y disponiendo su reincorporación laboral de acuerdo a su perfil profesional; decisión que fue confirmada mediante .

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, la empresa elaboró un contrato de prestación de servicios de personal eventual ZFC -CPE 642/2020, que fue suscrito por su persona el 1 de octubre de 2020, con una vigencia hasta el 30 de noviembre de igual año; posteriormente, por Memorándum ZFC-DGE- RR.HH. 016/2020 de 2 de diciembre, la Dirección General Ejecutiva de ZOFRA Cobija, le otorgó el Ítem 016/2017, en el cargo de Administración de Usuarios y Datos Estadísticos, por lo que en la misma fecha realizó su declaración jurada de bienes y rentas en la Contraloría General del Estado. Extremo corroborado por la certificación ZFC/U.A.F/RR.HH./CT/142021 de 5 de marzo de 2021, a través de la cual, la Responsable de Recursos Humanos (RR.HH.) de ZOFRA Cobija, certificó que su persona prestó servicios en Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, como personal con Ítem en el cargo de Administración de Usuarios y Datos Estadísticos; de acuerdo a las papeletas de pago de diciembre de 2020, enero, febrero, marzo y abril de 2021 y las fotocopias de planillas consolidadas de sueldos del personal de planta correspondientes a febrero, marzo y mayo de 2021.

Refiere que, a través del Memorándum ZFC/RR.HH. 003/2021 de 29 de abril, la Responsable de RR.HH. de ZOFRA Cobija, le comunicó que a partir del 1 de mayo de 2021, debía desempeñar las funciones en el cargo de Supervisor en la Unidad de Operaciones; de igual forma, por Memorándum de instrucción ZFC/UAF/RR.HH. 007/2021 de 29 de junio, emitido por la misma autoridad, se le comunicó que debía pasar por la oficina de RR.HH. para regularizar y finalizar su proceso de contratación en la modalidad eventual, cuyo incumplimiento daría lugar a la extinción de su relación laboral; ante esa decisión y habiéndose rehusado recibir el mismo, mediante nota de igual fecha dirigida al Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, solicitó la anulación de dicho Memorándum de instrucción, en razón a que lesionaba su derecho a la inamovilidad funcionaria que le fue otorgada; pese a ello, procedieron a su notificación con aquel Memorándum de instrucción con un testigo de descargo el 30 de junio de 2021, en su domicilio, dejando en constancia el CITE ZFC/UAF/RR.HH. 0064/2021.

Luego de aquella notificación, se emitieron los Informes técnicos ZFC/RR. HH/RCP-INF. 027-2021 e INF-UTLCC 01/2021, por los que se estableció el incumplimiento de funciones de su persona de acuerdo a Reglamento Interno de Personal de la Zona Franca Comercial e Industrial de Cobija, debido a que no suscribió los contratos que le vincularían con la institución; y se habría rehusado a recibir el Memorándum de instrucción, perjudicando las actividades institucionales, como ser la inspección domiciliaria que debían haber realizado el 30 de junio de 2021, los funcionarios de ZOFRA Cobija y la trabajadora social de CODEPEDIS; hechos por los que, con la finalidad de determinar su responsabilidad administrativa, con base a los arts. 28 y 29 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales; 13 y 14 del Decreto Supremo (DS) 23318-A; y 21 inc. a) del DS 26237, mediante Resolución 03/2021 de 1 de julio, se le inició el proceso administrativo interno, con el que se le notificó en igual fecha. En virtud a ello, a través del memorial presentado el 13 del indicado mes y año, se apersonó al proceso y planteó incidentes de falta de tipicidad, actividad defectuosa, nulidad del auto de apertura y la denuncia correspondiente, solicitando se remita a la Unidad de Transparencia para su procesamiento; toda vez que, en el Auto de apertura del proceso no se determinó a qué tipo de falta se adecuó su conducta y por la que se le inició el proceso administrativo, tampoco se indicó si es por primera vez o si era reiterativa la supuesta falta cometida, emitiéndose al efecto, el Auto de Vista de 19 de julio de 2021, por el que se resolvió rechazar los incidentes presentados, decisión que carece de fundamentación jurídica, ya que no se indicó el motivo de aquel rechazo. De la misma manera, en la Resolución Definitiva del Sumario 04/2021 de 2 de agosto, emitida por el Sumariante, no se indicó cuáles fueron los hechos en los que su conducta se adecúa y a qué tipo de falta se la subsumió, si la misma era leve, grave o gravísima y bajo qué precepto legal se encuentra prevista y de qué normativa.

Por otra parte, se estableció la existencia de infracciones gravísimas que presuntamente fueron cometidas por su persona, por incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo al Reglamento Interno de Personal de ZOFRA Cobija, que se encuentran sancionados en los arts. 3, 28 inc. a), 29, 45 inc. f), 51 inc. a); y, 57 de la Ley 1178, concordante por analogía con el DS 0181 en sus arts. 3 inc. e), f), g) y j) y 21, así como el DS 23318-A modificado por el DS 26237 en sus arts. 13, 14, 21 inc. f) y 22 inc. c), de lo que se tiene que, en el momento de la emisión de la Resolución por la que se resolvió su destitución del cargo en forma definitiva, se añadieron otros artículos que además de aplicarse por analogía, no se encontraban insertos en el Auto de Apertura del Proceso Administrativo interno.

Ante la emisión de la Resolución Definitiva del Sumario 04/2021, mediante escrito de 19 de agosto de 2021, planteó recurso de revocatoria, por el que solicitó se anule obrados hasta el Auto de Inicio del Proceso Sumario Administrativo; en consideración a la inexistencia de un debido proceso que vele por sus derechos y garantías constitucionales. No obstante, el sumariante emitió la Resolución Ejecutoriada del Sumario 05/2021 de 19 de agosto; debido a que habría sido notificado con la Resolución Definitiva del Sumario 04/2021, el 13 de agosto de 2021, en el tablero de la Unidad de Asesoría Jurídica del ZOFRA Cobija; pese a que en la misma fecha solicitó la notificación de la Resolución Definitiva del Sumario en su domicilio real, con indicación expresa de su ubicación, para que se le notifique con las resoluciones que se dicten dentro del proceso.

Mediante memorial presentado el 30 de agosto de 2021, impugnó la Resolución Ejecutoriada del Sumario 05/2021, con base a lo dispuesto en el DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, que establece el procedimiento administrativo para la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquicos a que hacen referencia los arts. 65, 66 y 67 de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 y el art. 30 del indicado Decreto Supremo, que otorga el plazo de cuatro días, a partir de la notificación con la resolución para interponer el recurso de revocatoria; memorial que fue providenciado el 31 de agosto de 2021; por el que, se indicó que el Decreto Supremo invocado no era aplicable a su condición; sin haberse tomado en cuenta el recurso de revocatoria incoado de su parte.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, al debido proceso en sus vertientes motivación, y fundamentación, a la defensa y presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 46, 48, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.1 y 2 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 6 y 7 del Protocolo Adicional a la CADH en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo se deje sin efecto el Auto de Apertura Inicial Sumario Resolución 03/2021; la Resolución Definitiva Sumario 04/2021 y la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021, y se ordene su inmediata reincorporación en el cargo de Administración de Usuarios y Datos Estadísticos, la devolución del Ítem 016/2017 y el pago de sus salarios devengados, por la destitución ilegal y arbitraria, sea con todos los derechos laborales y sociales vigentes, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 9 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 169 a 172, presentes la accionante y la parte demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad y persona particular demandadas

José Luis Méndez Chaurara, Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, a través de sus representantes legales en audiencia señaló:

a)El Auto de Apertura Inicial del Proceso es de 1 de julio de 2021, habiéndose rechazado sus incidentes el 19 de igual mes y año, a partir de ello, el plazo para interponer la presenta acción tutelar se encuentra vencido;
b)Si bien es cierto que el 2016 consiguió su inamovilidad; sin embargo, esto no es permanente, ya que puede ser destituido mediante proceso administrativo, en tal circunstancia la solicitante de tutela cometió irregularidades que fueron respaldadas por informes de Transparencia y de Recursos Humanos, estableciendo que la misma entorpeció las funciones de ZOFRA Cobija;
c)La accionante alegó tener ítem, empero, el 1 de julio de 2020, suscribió un contrato firmado hasta el 31 de diciembre de igual año, advirtiéndose que a la mitad de dicho contrato irregularmente el ex Director Rodolfo Añez, le otorgó un ítem;
d)La impetrante de tutela refirió tener un hijo con discapacidad, sin embargo, de acuerdo a la documental presentada se tiene que esa persona ha trabajado en la Gobernación de Pando, por lo que se evidenció que no es una persona con discapacidad total, ya que puede trabajar y viajar solo;
e)El art. 6 de la Ley 2027, contempla que la persona está sujeta a su contrato, en tal sentido, considerando que la accionante firmó su contrato el 30 de octubre de 2020, la misma debe reportar informes y cumplir a cabalidad lo encomendado por sus superiores. Tenía que adjuntar una certificación del CODEPEDIS y no lo hizo, negándose a firmar su contrato en dos oportunidades;
f)Se le notificó con la Resolución Definitiva el 13 de agosto de 2021, contra la cual la accionante presentó recurso de revocatoria que fue rechazado por haber sido presentado fuera del plazo de tres días previsto en el art. 22 del Reglamento; y,
g)De acuerdo al DS 27477, refiere que la inamovilidad laboral por discapacidad alcanza hasta los dieciocho años, siempre y cuando no tenga una declaración de invalidez permanente, situación que en el caso no aconteció, toda vez que, a la fecha no se acompañó ningún documento que acredite aquel extremo.

Erick Freita Flores, Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, en audiencia refirió que:

1)El Auto de Apertura se encuentra debidamente fundamentado, en él se señaló las causales por las que se le inició el proceso y se le notificó de manera personal. Posterior a la presentación de sus incidentes se emitió la Resolución correspondiente, siendo notificada el 27 de julio de 2021, para luego emitirse la Resolución Definitiva que le fue notificada el 13 de agosto de igual año, de manera personal y no como refiere que hubiera sido notificada en tablero;
2)El art. 129 CPE, contempla un plazo de seis meses para plantear la acción de amparo constitucional y haciendo un cómputo desde el 13 de agosto de 2021, su presentación se encontraría fuera de plazo; por lo que, resulta ser improcedente; y,
3)La desvinculación laboral fue por incumplimiento de sus funciones, por ello solicitó se deniegue la tutela, ya que además su hijo que padecería de discapacidad, es mayor de edad, tiene autonomía e independencia, trabaja y tiene familia; por lo que, la accionante solo está tratando de justificar su incumplimiento de funciones, no habiéndose vulnerado ningún derecho, ya que presentó memoriales y se le respondió conforme a la norma.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, mediante Resolución 09/2022 de 9 de febrero, cursante de fs. 173 a 175 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes argumentos:

i)No se hizo abstracción del principio de subsidiariedad por cuanto la accionante no demostró que su hijo con discapacidad fuera menor de edad, estuviera viviendo bajo su tutela y dependería totalmente de ella; puesto que del certificado emitido por el Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), así no fuera vigente, se advirtió que Jhonny Daniel Hurtado Antelo, hijo de la impetrante de tutela, cuenta con veintisiete años de edad y por el certificado de trabajo emitido por el Gobierno Autónomo Departamental de Pando se advirtió que trabajó en el cargo de asistente administrativo del COE la gestión 2015 y SEDEGES la gestión 2016; concluyéndose de ello, la no vulneración de derechos de persona con discapacidad o de alguien que lo tuviera bajo su tutela;
ii)Si bien la impetrante de tutela interpuso la acción de amparo constitucional contra José Luis Méndez Chaurara, Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija; sin embargo, de la documental adjunta como de lo manifestado por las partes no se evidenció que dicha autoridad hubiera emitido resolución alguna que lesione derechos de la accionante; ya que quien emitió las tres resoluciones de las que se pretende dejar sin efecto, fue la Autoridad Sumariante y no el Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, por lo que dicha autoridad no cuenta con legitimación pasiva para responder la presente acción tutelar;
iii)De la documental adjunta a la presente acción de defensa, se tiene que el 1 de julio de 2021, Erick Freita Flores, Autoridad Sumariante de ZOFRA Cobija, apertura proceso sumario contra Viviana Antelo Melgar, con base en la Ley 1178, el DS 23318-A modificado por el DS 26237 y el Reglamento Interno de Personal de ZOFRA Cobija (Resolución 03/2021); emitiéndose posteriormente la Resolución Definitiva 04/2021, disponiendo la destitución definitiva del cargo por la existencia de responsabilidad administrativa contra Viviana Antelo Melgar; en ese entendido el 19 de igual mes y año, la impetrante de tutela planteó recurso de revocatoria; advirtiéndose que en la misma fecha, el Sumariante dictó la Resolución de Ejecutoria de Sumario 05/2021, al no haberse interpuesto el recurso de revocatoria dentro del plazo de tres días; por lo que, contra dicha resolución, la accionante el 30 de agosto de 2021, interpuso impugnación solicitando se admita el recurso de revocatoria, actuado que mereció el decreto de 31 de igual mes y año, declarándola no ha lugar;
iv)Los procesos sometidos al DS 23318-A, modificado por el DS 26237, tienen dos etapas, final sumarial y otra de impugnaciones, ésta última que comprende los recursos de revocatoria y jerárquico; en ese entendido, una vez emitida la resolución definitiva el afectado tiene el plazo de tres días para plantear el recurso de revocatoria, el mismo que será resuelto por el sumariante en el plazo de ocho días, y de considerar que continúan las vulneraciones tiene la potestad de acudir al recurso jerárquico para hacer prevalecer sus derechos;
v)Por otro lado, el art. 23 del DS 26237, textualmente señala que: "El servidor público afectado podrá impugnar las resoluciones emitidas por el sumariante dentro de un proceso interno, interponiendo los recursos de revocatoria y jerárquico"; es decir, que contra cualquier resolución que tenga las características de un acto administrativo y por tanto genere efectos o consecuencias jurídico-administrativas directas e inmediatas en relación al procesado, éste se encuentra facultado para activar los recursos administrativos disciplinarios establecidos en el DS 26237;
vi)En ese entendido, el primer acto presuntamente vulneratorio como es el Memorándum de instrucción de 29 de junio de 2021, era susceptible de impugnación a través de un recurso de revocatoria y posteriormente el recurso jerárquico; empero la accionante solo presentó una nota solicitando se anule dicho Memorándum, que si bien pudo haber sido considerado como recurso de revocatoria, empero también debió plantear el recurso jerárquico; sin embargo, de manera contraria la impetrante de tutela se sometió al proceso sumario y no activó recurso alguno;
vii)Una vez emitido el Auto de Apertura Inicial Sumario Resolución 03/2021, la accionante de manera errónea planteó incidente, el mismo que fue resuelto como recurso de revocatoria y posteriormente negado por extemporáneo; contra dicha determinación omitió plantear el recurso jerárquico a fin de agotar la vía administrativa;
viii)Puesta a su conocimiento la Resolución Definitiva Sumario 04/2021, la accionante en lugar de formular el recurso jerárquico, planteó el recurso de revocatoria con el cual se dio por agotada la vía administrativa;
ix)Emitida que fue la Resolución Ejecutoriada Sumario 05/2021, la impetrante de tutela presentó de manera general un recurso de impugnación, que engloba a los recursos de revocatoria y jerárquico en la vía administrativa; y,
x)De todo ello se pudo advertir que la accionante no agotó la vía administrativa para acudir en acción de amparo constitucional. En consecuencia, si la impetrante de tutela consideraba vulnerados sus derechos tenía expedita la vía de los recursos antes señalados para hacer prevalecer sus derechos presuntamente vulnerados, pero en la etapa de impugnaciones solo acudió al recurso de revocatoria y no al recurso jerárquico, que da por agotada la vía administrativa, lo que recién habilita a la impetrante de tutela a interponer la acción de amparo constitucional; incumpliendo con ello, el principio de subsidiariedad lo que hace imposible el análisis del problema expuesto en esta acción tutelar.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A través del Memorándum ZFC/DGE-RR.HH. 016/2020 de 2 de diciembre, el Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, Rodolfo Añez Domínguez, puso a conocimiento de Viviana Antelo Melgar, accionante, que a partir de esa fecha se le asignaba el ítem 016/2017 en el cargo de Administración de Usuarios y Datos Estadísticos (fs. 162).

II.2. Por Memorándum ZFC/RR.HH. 003/2021 de 29 de abril, la Responsable de RR.HH. de ZOFRA Cobija, Ana María Vicente Flores, comunicó a la hoy impetrante de tutela su designación de funciones en el cargo de Supervisora de la Unidad de Operaciones de ZOFRA Cobija (fs. 39).

II.3. Mediante Memorándum de Instrucción ZFC/UAP/RR.HH. 007/2021 de 9 de junio, el Responsable de RR.HH. de ZOFRA Cobija, comunicó a la impetrante de tutela Viviana Antelo Melgar, pasar por las oficinas de RR.HH. para regularizar y finalizar el proceso de contratación en la modalidad eventual con la firma del contrato. El incumplimiento a esa instructiva dará lugar a la extinción de la relación laboral (fs. 40).

II.4. Emergente de dicha instructiva, la ahora soliciante de tutela, mediante nota presentada el 29 de junio de 2021, al Director General Ejecutivo de ZOFRA Cobija, solicitó se disponga la anulación de dicha instructiva, en razón de su inamovilidad laboral (fs. 41).

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