AS/0002/2021-RC

SALA PLENA

AUTO SUPREMO Nº 2/2021 - RC

FECHA: 18 de febrero de 2021

EXPEDIENTE Nº: 01/2019

PROCESO: Contencioso

PARTES: Empresa Constructora DISEÑO DE INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.R.L. (DIA S.R.L.) c/ Administradora Boliviana de Carreteras ABC.

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina

VISTOS: El recurso de casación de fs. 970 a 992, interpuesto por Cristian Iraola Rodríguez en representación legal de la Administradora Boliviana de Carreteras ABC , impugnando la Sentencia Nº 68/2019 de 14 de Junio, cursante de fs. 946 a 963 vta., pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso Contencioso seguido por la Empresa Constructora DISEÑO DE INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.R.L. contra la entidad recurrente, Auto de concesión del recurso de fs. 996, Auto Supremo Nº 43/2020 de 23 de julio cursante de fs. 1002 a 1004 vta., que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

A) En base a la demanda de fs. 61 a 86 vta., interpuesta por Carlos Alberto Larrazabal Varas, en representación legal de la Empresa Constructora DISEÑO DE INGENIERIA Y ARQUITECTURA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (DIA S.R.L.), quien acreditando personería a través del poder de representación Nº 858/2015, se apersonó ante la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera de este Tribunal Supremo de Justicia, a objeto de promover demanda “Contenciosa”, contra la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, representada ese entonces por su Presidenta Ejecutiva y el Gerente Regional Tarija de la ABC, refiriendo en lo principal que la ABC regional Tarija mediante Licitación Pública LPN 045/2014, segunda convocatoria, convocó a empresas consultoras para participar en el marco de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios aprobadas por Decreto Supremo Nº 0181 y al documento base de contratación aprobado por Resolución ABC/RPC/GTJ/027/2014 de 10 de octubre, para realizar la consultoría hasta su conclusión del “Control y monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Rios - Palos Blancos”, habiendo el responsable de la contratación, previa apertura de sobres y emisión del informe de la comisión de calificación de la ABC, adjudicado la consultoría a la empresa que representa (demandante) mediante Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GTJ/029/2014 de 11 de noviembre, empero, estando ya en pleno ejercicio de los servicios contratados, la ABC, a través de su Gerente Regional Tarija, mediante Nota ABC/ GTJ/RJU/2015-0046, comunicó a la empresa que representa la intención de resolver el contrato, siendo respondida aquella nota de manera oficial y pese a los descargos presentados, finalmente la ABC desconociendo los términos del contrato, mediante nota ABC/GTJ/RJU/2015-0051 de 23 de septiembre, comunicó a DIA S.R.L., que a partir de la notificación con dicha nota el contrato suscrito quedaba resuelto, por incumplimiento atribuible al contratado. Por los motivos sucintamente expuestos, accionó contra la ABC y su Regional Tarija en la vía Contenciosa.

B) Una vez citada con la demanda, la ABC a través de su representante, por memorial de fs. 220 a 241, respondió negativamente a la demanda, trabándose de esta manera la relación procesal, (fs. 260, complementado a fs. 269), calificándose el proceso como de hecho, desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia No 68 de fecha 14 de junio de 2019, cursante de fs. 946 a 963 vta., en la que la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia declaró PROBADA EN PARTE la demanda antes referida, determinando lo siguiente:

1.- PROBADA la demanda respecto a la ilegal Resolución del Contrato, de Servicios de Consultoría para el “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la Carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, asumida por la ABC mediante nota ABC/GTJ/RJU/2015-0051 de 22 de septiembre, dejándose sin efecto la misma.

2.- PROBADA la demanda sobre la Resolución del indicado Contrato de Servicios de Consultoría para el “Control y Monitoreo para el Asfaltado de la Carretera Entre Ríos - Palos Blancos”, por incumplimiento de contrato incurrido por la ABC, respecto al pago de la planilla o certificado de avance de obra Nº 9, por Bs. 286.855,46, ordenándose su pago dentro de los siguientes 60 días de ejecutoriada la Sentencia, a favor de la Empresa actora, más el pago del interés legal del 6% anual, computable a partir del 22 de septiembre de 2015, hasta la fecha de pago y la actualización consistente en el mantenimiento de valor de dichos activos financieros, conforme a los parámetros emitidos por el Banco Central de Bolivia, computables igualmente desde el 22 de septiembre de 2015, hasta la fecha de pago, para cuyo efecto en ejecución de sentencia esta entidad deberá remitir dichos parámetros para que sean liquidados como corresponda.

3.- IMPROBADA la demanda, respecto de la falta de competencia de la ABC, para determinar la resolución del contrato, conforme a los fundamentos contenidos en la sentencia.

4.- IMPROBADA la demanda, respecto al incumplimiento de contrato incurrido por la empresa contratista CEINSA INCOYDESA.

5.- IMPROBADA la demanda con referencia al pago de los trabajos adicionales y del lucro cesante, por la ejecución indebida de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato.

6.- PROBADA la demanda, respecto de la restitución del valor total de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, por Bs. 877.750, debiendo procederse en ejecución de Sentencia a la liquidación de cierre del contrato, en el plazo de tres meses de ejecutoriada la Sentencia, ordenándose que se establezcan los saldos deudores a favor de la Empresa DIA S.R.L., o la entidad contratante ABC, según corresponda, en la que se deben reconocer a favor de la Empresa Constructora el importe de los gastos proporcionales que demande la desmovilización y los compromisos asumidos por ésta, que se acreditarán en ejecución de sentencia.

La Sentencia dispuso también que la liquidación dispuesta sea presentada ante la Sala sentenciante en el plazo indicado para su presentación y orden de pago. Sin costos ni costas en aplicación de la última parte del art. 39 de la Ley Nº 1178 y art. 52 del D.S. Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

C) La Resolución de primera instancia detallada precedentemente, fue recurrida de casación por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, considerando las previsiones del art. 5º. I. 2 de la Ley Nº 620 de 31 de Diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo”, recurso que fue admitido mediante Auto Supremo Nº 43/2020 de 23 de julio cursante de fs. 1002 a 1004 vta., correspondiendo en consecuencia su resolución.

CONSIDERANDO II.

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACION.

Cristian Oscar Iraola Rodríguez en representación de la Administración Boliviana de Carreteras, ABC, mediante memorial de fs. 970 a 992, haciendo uso del derecho a impugnación, contra la Sentencia pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, formuló recurso de casación en la forma y en el fondo, aduciendo en lo principal de su fundamento:

Recurso de casación en el fondo.

Luego de un extenso relato de los antecedentes del proceso, referidos a la suscripción del contrato origen del juicio, su objeto, términos de la demanda y respuesta, aduciendo incumplimiento injustificado de programa de prestación de servicios de consultoría, sin que el consultor adopte medidas necesarias para recuperar su demora, negligencia reiterada en el cumplimiento delos términos de referencia, e instrucciones escritas del recurrente, incumplimiento del contrato por razones atribuidas al demandante; invocando los arts. 253 inc. 1), 2) y 3) del Código Procesal Civil y arts. 271 y 274 del mismo compilado legal, el recurrente fundamentó su recurso en lo principal, en los siguientes términos

- Aduce que la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, no tomó en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de consultoría, base de la presente causa, que reviste la naturaleza de un contrato administrativo y no de un contrato civil, primando en el primero el interés del Estado, encontrándose regido por la Ley de Procedimiento Administrativo, mientras que en el segundo prima la libertad contractual de las partes intervinientes a que hace referencia el art. 454.II del Código Civil, hace mención al efecto, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia sentada en la Sentencia 231/2014 de 15 de septiembre (no indica su origen).

- Indica que la Sentencia Nº 68/2019 de 14 de junio realiza una interpretación errónea e indebida con relación al alcance de los términos contractuales y preceptos legales, establecidos en el Contrato de Obra ABC Nº 865/14 GTJ-CON-TGN, de la Ley Nº 1178, del D.S. 181, infringiendo las leyes sustantivas, otorgando un sentido equivocado no regulado en el propio Contrato de Obra.

- Señala que la Sentencia impugnada realiza una incorrecta y arbitraria interpretación de la cláusula vigésima, numeral 20.2.1. inc. H), sin considerar las varias notas enviadas al contratado, cuyo objeto era reclamar su incumplimiento en los plazos y condiciones del Contrato de Obra y la intención de la ABC de resolver el contrato, precisamente por el incumplimiento del Consultor. Tampoco consideró que la causal de resolución se encuentra relacionada con la demora de la empresa demandante en el cumplimiento del programa y plazos establecidos en el contrato administrativo de supervisión.

- Acusa con relación a la demanda de resolución de contrato la incorrecta aplicación del art. 568 del Código Civil, aplicado por el Tribunal Sentenciante por analogía a los contratos administrativos para disponer la resolución del contrato por causales atribuibles al contratante, sin considerar que en los contratos administrativos, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo de carácter público, caracterizándose por la primacía de la voluntad de la administración sobre la voluntad del particular que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes como manifestación expresa de protección de los intereses públicos.

- Afirma que no existió un debido proceso para dar por concluida la relación contractual, pese a que este hecho fue argumentado en la respuesta a la demanda y no fue tomado en cuenta en Sentencia, resolviendo el contrato de manera arbitraria.

- Que, en el Contrato de Servicios de Consultoría para el control y monitoreo para el asfaltado de la carretera Entre Ríos - Palos Blancos, suscrito entre las partes que integran la Litis, se establecen las causales de resolución y el procedimiento para su efectivización, extremos que no fueron considerados en la Sentencia recurrida, vulnerando e interpretando arbitrariamente la cláusula vigésima del contrato y los arts. 569 y 570 del Código Civil.

Recurso de casación en la forma.

- Bajo el epígrafe “Nulidad de la Sentencia Nª 68/2018 (sic) de fecha 14 de junio de 2019, por vulnerar el art. 229, 231, de la C.P.E., parágrafo I del art. 79 del Código Procesal Civil, numeral 1) del art. 8 de la Ley Nº 64, art. 5 del D.S. 768, ya que durante la tramitación del proceso contencioso no se dispuso la notificación a la Procuraduria General del Estado, con la finalidad de resguardar los intereses del Estado”, el recurrente señala que el Tribunal inferior olvidó que la Procuraduria General del Estado interviene en todos los procesos judiciales en los que el Estado Plurinacional de Bolivia actúa como parte demandada, con la finalidad de defender sus intereses, omisión que vulnera las disposiciones legales citadas.

- Señala que la Sentencia vulnera el debido proceso al -tener una incongruencia omisiva-, por no considerar todos los puntos puestos en conocimiento del Tribunal a tiempo de dar respuesta a la demanda. Citando las Sentencias Constitucionales Plurinacional 0416/2013 de 27 de marzo, 1467/2014 de 16 de julio y 1546/2012 de 24 de septiembre, refiere que la resolución recurrida transgrede el Principio de Congruencia, aspecto que acarrearía la nulidad del proceso, máxime si no fueron resueltos todos los puntos de la respuesta a la demanda, no existiendo por ello coherencia entre lo peticionado y lo resuelto.

- Que la falta de motivación y congruencia en las resoluciones afecta el debido proceso como derecho fundamental de protección al ciudadano, siendo una norma rectora a la que deben estar sujetos no sólo las partes procesales, sino también las autoridades judiciales.

- Finalmente, afirma que en la Sentencia recurrida, de forma expresa no se realizó ninguna consideración respecto a la ejecución en la primera fase referente a los 186 días calendario que la Consultora tardó en aprobar el estudio TESA, aspecto que fue puesto en consideración como causal de resolución contractual, no habiendo valorado la Sentencia en cuestión los hechos con relación a los medios de prueba producidos, dando un sentido distinto al establecido en los términos del Contrato, la Ley 1178 el D.S. 181 y la Resolución Ministerial que aprueba los modelos de contratos, para contrataciones pública, teniéndose demostrado que la resolución del contrato se encuentra plenamente respaldada y sustentada con los efectos inmediatos cumplidos -textual-, por ello afirma que la Sentencia cometió “error in judicando”.

Petitorio.-

Solicita se CASE la Sentencia Nª 68/2019 de 14 de junio y en el fondo se declare Improbada la demanda de fs. 61 a 86 vta., aclarada a fs. 98, interpuesta por la Empresa Consultora Diseño de Ingeniería y Arquitectura.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACION

Notificado con el decreto de fs. 993, por el que se corrió “traslado” al recurso de casación, la parte demandante no formuló respuesta alguna.