AS/0003/2023

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 03/2023

FECHA: Sucre, 15 de marzo de 2023

EXPEDIENTE: 325/2013 CA

PROCESO: Contencioso

PARTES: Empresa Unipersonal SERGEO Empresa de Servicios Geológicos contra Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija

MAGISTRADO TRAMITADOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS EN SALA PLENA: El incidente de calificación de daños y perjuicios interpuesto por la Empresa Unipersonal SERGEO Empresa de Servicios Geológicos (fs. 1026-1028, 1036-1038 y 1039); la excepción y respuesta negativa del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija (fs. 1071-1078); los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I (De las pretensiones).

La Empresa Unipersonal SERGEO Empresa de Servicios Geológicos (en adelante SERGEO), solicitó el pago Bs. 5.128.759,59 por calificación de daños y perjuicios, entre sus argumentos manifestó que:

Se cumplió con el pago del precio acordado en la Sentencia N° 431/2015 de 07 de octubre; empero, quedó pendiente la determinación de daños y perjuicios, por lo que adjuntó informe pericial elaborado por el auditor Freddy Nelson Mendoza López, fijando por daño económico y lucro cesante por incumplimiento de contrato por la adquisición de trépanos para el PRODASUT el monto de Bs. 5.128.759,59 (fs. 959 a 1025). Para la citada determinación, se habría remitido a la información de la página WEB del Banco Central de Bolivia (en adelante BCB) y una muestra de los formularios del SICOES por el periodo que SERGEO estuvo deshabilitada de participar en licitaciones.

Planteó: (a) como daño económico y perjuicio, la suma de Bs. 1.326.481,13, que deviene de: (i) el mantenimiento de valor (Bs. 673.431,13), (ii) los gastos generales (Bs. 375.000,00) y (iii) los trepanos entregados (Bs. 278.050,00) y, (b) como lucro cesante, la suma de Bs. 3.802.278, 59, que resulta de (i) intereses bancarios (Bs. 574.332,28) y (ii) el perjuicio por suspensión del SICOES (Bs. 3.227.946,18).

El Gobierno Autónomo del Departamento de TARIJA (en adelante GADT), se apersonó al proceso y planteó excepción de prescripción y respondió negativamente la determinación de daños y perjuicios, bajo los siguientes argumentos:

Prescripción Trienal.

Al amparo de los arts. 1497, 1508, 1492 y 1493 del Código Civil (en adelante CC) y la SCP 450/2012 de 29 de junio, el derecho al pago de los daños y perjuicios habría prescrito, dado que transcurrieron seis años y ocho meses desde la emisión de la sentencia y no se procuró diligencia alguna para su ejecución.

Calificación de daños y perjuicios.

Refirió que la calificación propuesta es irreal y carece de los fundamentos de donde emergen dichas sumas; el monto demandado por el tema SICOES, tampoco es un daño o perjuicio condenado en la Sentencia N° 431/2015 de 07 de octubre y menos una pretensión demandada, siendo el informe de auditoría presentado, unilateral. Desarrolla:

(i) Sobre el pago de intereses por daños y perjuicios, refirió que debe pagarse en base a la cláusula vigésima segunda del Documento Base de la Contratación (en adelante DBC), donde se tiene consignado el pago de intereses por mora. Citó los arts. 409 y 414 del CC, y concluyó que el interés legal surge cuando las partes no pagaron un interés convencional y que en el DBC se pactó un interés convencional con el cual debe calcularse la tasa promedio pasiva. (ii) Sobre los gastos generales, no cumplen con la carga de la prueba conforme dispone el art. 375 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CProC), dado que no adjuntó documentación que acredite la pretensión. (iii) Sobre el pago de Bs. 278.050 por el pago de los trépanos entregados, este fue cancelado en su totalidad, quedando la deuda extinguida. (iv) Sobre el lucro cesante, al entregarse los trépanos y realizado el pago en su totalidad, no queda lucro cesante pendiente. (v) Sobre el pago de intereses bancarios, estos no pueden ser parte del pago de daños y perjuicios, siendo otra trama de SERGEO para hacerse de montos que no le corresponden, pues no han sido previstos en el contrato. Añadió, que SERGEO no demostró, que por el retraso en el pago de los trépanos sufrió un desmedró en su economía por lo cual no corresponde su pagó. (vi) Sobre el pago por la suspensión del SICOES rechazan su pago, ya que esta es una nueva pretensión que no se expuso en la medida precautoria o la demanda, o fue motivo de debate en sentencia. (vii) Sobre la ejecución de sentencia, solicitan que el cálculo de los intereses si es que corresponde, sea realizado por medio de profesional idóneo.

CONSIDERANDO II (De la doctrina y jurisprudencia aplicable)

Sobre la prescripción trienal.

Sobre la prescripción trienal establecida en el art. 1508 del Código Civil, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentó a través del Auto Supremo N° 1121/2015 de 04 de diciembre, la siguiente interpretación: “…esta norma regula dos hipotéticos el primero relativo un hecho ilícito civil, y el segundo sobre un hecho ilícito penal, este último ilícito –refiere la norma- debe estar tipificado como delito por ley sobre el cual emergen dos acciones, la penal para sancionar la conducta del sujeto activo del delito y la civil para reparar el daño causado, sobre esta calificación de ilícitos este Tribunal ha emitido el Auto Supremo Nº 325/2013 de 24 de junio, en el que se señaló lo siguiente: ‘Al respecto es necesario que se establezca la diferencia que existe entre el hecho ilícito con el hecho tipificado como delito penal e indicaremos que: 1.- El parágrafo I del art. 1508 del Código Civil refiere: ‘Prescribe a los tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó’; con relación al hecho ilícito debemos señalar que éste es una conducta o acto contrario al ordenamiento jurídico vigente generado por la imprudencia, impericia, negligencia, mala fe, abuso de confianza en los que va acompañado el elemento de dolo y culpa; y, que ante la comisión del mismo la persona o actor se obliga a resarcir por el daño causado; por el ello el art. 984 del Código Civil señala que quien con un hecho doloso o culposo ocasione a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento. De lo que se concluye que cuando se ocasiona el hecho ilícito civil, cuya conducta contiene el dolo o la culpa genera indefectiblemente responsabilidad a ser resarcida. 2.- Continuando con el art. 1508 del Código Civil, el parágrafo II señala: ‘Si el hecho está tipificado como delito penal, el derecho a la reparación prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena’; conforme a lo previsto en la norma ya no se habla de un hecho ilícito civil, sino de un hecho tipificado como delito penal y que conforme establece el art. 87 del Código Penal toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente y está obligada a la reparación de los daños materiales y morales causados por el delito; es decir la comisión de un hecho tipificado como delito genera una responsabilidad civil y otra penal; remitiendo esta norma el régimen de la prescripción para resarcir el daño a dos instancias: la primera a la prescripción de la acción penal y la segunda a la prescripción de la pena. Es decir, que en el primer caso el cálculo de la prescripción se realizará cuando el hecho ilícito no fue sometido a proceso penal o juzgamiento y en el segundo caso el cálculo de la prescripción se realizará cuando concluido el proceso penal haya derivado del mismo la sanción penal…’”.

Sobre la falta de liquidez en la condena al pago de daños y perjuicios en ejecución de sentencia.

Conforme dispone el art. 4 de la Ley transitoria para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo, Ley 620 de 31 de diciembre de 2014: “…se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, ‘Código Procesal Civil’.” Disposición final, a su vez, que establece la vigencia de los artículos 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, sobre procesos contenciosos resultantes de los contratos, negociaciones y concesiones del órgano ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada. Consecuentemente, la ejecución de sentencia se sujeta a lo previsto en los arts. 514, 519.I y 195 de la citada norma.

Sobre la condena al pago de frutos e intereses y el resarcimiento de daños y perjuicios en ejecución de sentencia, el art. 195 del abrogado Código de Procedimiento Civil, dispone: “Cuando la sentencia condenare al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida, a menos que estos aspectos hubieren sido demandados accesoriamente, caso en el cual se establecerán en ejecución de sentencia.” Interpretando ese artículo, el Auto Supremo N° 75 de 12 de febrero de 2003, manifestó: “…en cuanto a la condena de pago de daños y perjuicios, el art. 195 del igual cuerpo legal, prevé que la sentencia que condene su pago fijará su importe en cantidad líquida, a menos que estos aspectos hubieren sido demandados accesoriamente, caso en el cual se establecerán en ejecución de sentencia.”

Sobre la carga de la prueba de los daños y perjuicios.

En el derecho procesal rige el principio según el cual “quien alega un hecho debe probarlo”. Al aplicar dicho principio a la responsabilidad contractual, quien sostiene que ha sufrido daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento, tiene la carga de probar la existencia de esos daños y perjuicios.

Xavier Abel Lluch, manifiesta que la existencia de esa obligación judicial de fallar en todo caso, obliga a las partes a efectuar cuanto sea necesario para acreditar sus respectivas alegaciones, “…de ahí que suele afirmarse que a cada una de las partes procesales, se le encomienda aportar y probar los hechos en que, respectivamente, fundamentan sus pretensiones, de tal forma que, si no lo efectúan así, y finalmente, el hecho no resulta convenientemente acreditado, de manera definitiva y concluyente, y, por tanto, no puede tenerse por probada de forma indubitada su existencia, cada una de ellas soportara las consecuencias negativas de esa falta de prueba que le correspondía.” Siguiendo ese criterio, Rodrigo Rivera afirma que “…la carga de la prueba no es, propiamente, una obligación de las partes en el sentido tradicional, sino un deber atípico, más de carácter moral para la parte en cuanto defensa de sus derechos e intereses, puesto que su ejercicio es voluntario y las consecuencias de no ejercer ese deber no pueden catalogarse como sanciones jurídicas propiamente dichas.”

En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1283 del Código Civil cita que: “I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensión. II. Igualmente, quien pretende que ese derecho sea modificado, extinguido o no es válido, debe probar los fundamentos de su excepción.” De forma concordante, el art. 375 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “La carga de la prueba incumbe: 1. Al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho. 2. Al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatario o extintivo del derecho del actor.” La jurisprudencia vertida por el Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la carga de la prueba, estableció en el Auto Supremo Nº 111/2013 de 11 de marzo que: “…el art. 1283 Código Civil con relación al art. 375 de su Procedimiento, incumbe a las partes correr con la carga procesal de demostrar sus pretensiones; al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor…”; de igual forma, el Auto Supremo Nº 162/2015 de 10 de marzo, señala: “Respecto a la carga de la prueba, acusada en el recurso de casación, se debe considerar que, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones incorporadas por los litigantes en el proceso con la finalidad de crear en el juzgador pleno convencimiento con relación a los hechos del proceso para cuya finalidad, las pruebas deben ser apreciadas de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, conforme al sistema de apreciación legal de la prueba y el valor probatorio que les asigna la Ley o de acuerdo a las reglas de la sana crítica en previsión del art. 1286 del Código Civil…”.

Consecuentemente, la carga de la prueba en un sentido estrictamente procesal, es la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, lo que implica, que es un imperativo del propio interés de cada litigante, una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis, pues si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión.

Con base en lo expuesto, la carga probatoria no se agota con acreditar la existencia del daño, sino que es menester aportar al proceso los elementos de convicción que le permitan al Juez realizar la justa cuantificación de los daños acreditados; por ende, es obligación de quien aduce los daños y perjuicios, probarlos fehacientemente, trayendo al litigio la información necesaria para su determinación por el juzgador, pues no cabe acordar el resarcimiento sobre la base de meras conjeturas, sino mediante la indispensable prueba del daño efectivamente sufrido. Por cuanto, para que este sea resarcible, debe ser cierto y no eventual o hipotético, ni fundarse en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas, sino que es necesario demostrar su realidad concreta.

Sobre la responsabilidad contractual del Estado.

Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa; en otras palabras, los contratos administrativos propiamente tales, son los que celebra la Administración Pública con una persona particular para realizar una obra o prestar un servicio de utilidad pública. En estos contratos el Estado actúa ejerciendo su facultad de imperio y contrata con los particulares en régimen de subordinación y se regula por el derecho público. El Estado se ubica en posición preeminente, estableciendo exigencias en la contratación que privilegian el interés general. Aquí los contratantes están en situación de desigualdad, a diferencia de lo que ocurre en la contratación privada.

Una de las características que diferencia a estos contratos de los contratos del derecho privado, es que el interés público en juego tiene un papel fundamental en la interpretación del contrato y que debe estar, en forma primaria, a cargo de la Administración Pública que celebró el contrato, lo que no debe ser entendido como una prerrogativa para que la Administración decida libremente sobre el alcance de lo pactado, sino para adoptar medidas que, aunque provisionales, permitan la continuidad de la ejecución del contrato sin perjuicio para el interés público, evitando su paralización por posibles diferencias entre las partes en cuanto al sentido o alcance de alguna de sus cláusulas y en este ámbito debe primar el principio de buena fe.

En la jurisprudencia colombiana, la buena fe es invocada para precisar supuestos de hecho en casos particulares, mientras que como principio general del derecho se refiere a una apreciación de las personas, que al realizar actos jurídicos estén motivados por una actitud honesta, leal, tanto en el ejercicio del derecho, como en el cumplimiento de sus obligaciones; otros autores distinguen la buena fe contractual de la buena fe de los contratantes: la primera, como una regla de interpretación del contrato, una forma de determinar a qué se obligan las partes; y la segunda, como una exigencia de comportamiento. La buena fe tiene como desempeño en este precepto, dar al contrato efectividad en orden a la realización del fin propuesto e impedir el perjuicio como el beneficio injustificado, se traduce en el cumplimiento de reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, traducidas en las reglas de honradez, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida. Entonces, podemos concluir que los criterios de buena fe coadyuvan en la determinación de los deberes, que inobservados, pueden generar responsabilidad contractual; pues no se olvide, que en virtud a este principio “la administración no debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquel. Tampoco el contratista puede tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa de la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lo favorezcan en detrimento de aquella.”

El art. 344 del Código Civil, establece que “El resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado; por ende, todo aquel que causa un daño a otro está obligado a repararlo. Norma que establece una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia que ha sido privado). En el caso del Estado, la responsabilidad constituye una cuestión que concierne al Derecho Administrativo por su conexión con la idea que atribuye al Estado una personalidad moral o jurídica y por la necesaria vinculación que existe entre los principios que rigen los modos de actuación estatal y las consecuencias que se desprenden de ellos en el plano de la responsabilidad, tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los propios agentes públicos. Y si bien el Código Civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, esta circunstancia no veda el recurso a la analogía, como método de interpretación valido en el derecho público, ni la posibilidad de que algunas prescripciones del Código Civil puedan aplicarse.

La reparación que debe satisfacer el Estado cuando es declarado responsable por la realización de un acto o hecho dañoso al patrimonio de un particular o el incumplimiento de un contrato, obedece a una relación de derecho administrativo; en ocasión de ella, la reparación se regirá por los principios y normas del derecho público, aún cuando deba acudirse al Código Civil por analogía en el caso de carencia normativa. Esa posición compartida con el derecho civil, conduce a que la responsabilidad contractual del Estado tenga un circulo material más amplio que el del incumplimiento de las obligaciones generadas por contratos.

Ahora bien, la responsabilidad contractual se configura cuando el daño proviene del incumplimiento absoluto o relativo de una obligación prexistente por parte del Estado con relación al particular; y para que proceda el deber de reparar del Estado, el Prof. Cassagne identifica los siguientes requisitos que deben concurrir:

1.- Existencia de un contrato administrativo válido. Para que pueda hablarse de responsabilidad de naturaleza contractual, es necesario la existencia de un contrato administrativo plenamente válido.

2.- Daño resarcible. Es menester que exista un daño o perjuicio. Sin daño no se genera el deber de reparar. El daño constituye un elemento capital para la existencia de la responsabilidad. Para que prospere la pretensión indemnizatoria el daño deberá ser cierto en cuanto a su existencia, no debe ser hipotético, potencial o conjetural. El perjuicio indemnizable debe consistir en un detrimento real y no en meras especulaciones sobre daños o pérdidas contingentes o dudosas.

3.- Relación de causalidad. Para calificar que un hecho es la causa de un determinado evento dañoso es preciso efectuar ex post facto un juicio de probabilidad o previsibilidad, prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, y preguntarse si el comportamiento del presunto agente era por sí mismo apto, según la experiencia común, para desencadenar el perjuicio. Únicamente deben valorarse aquellas condiciones que según el curso normal y ordinario de las cosas han sido idóneas para producir per se el daño. El nexo causal se interrumpe cuando el daño es el resultado de una causa o acontecimiento ajeno o extraño al comportamiento del Estado. Tal es lo que ocurre cuando el perjuicio es producto del hecho de un tercero, la acción de la propia víctima o por fuerza mayor. En tales casos, si la concatenación causal ha sido totalmente interrumpida por cualquiera de los supuestos indicados, el Estado no responderá y si sólo ha sido parcialmente interferida, el Estado responderá proporcionalmente a su participación en el evento dañoso.

4.- Factor atribución. Los factores de atribución de la responsabilidad son la falta contractual y la existencia de un sacrificio o daño especial. El primero de los factores de atribución mencionados da lugar a la responsabilidad contractual por actividad ilegítima del Estado, pues deriva de una actuación estatal contraria al derecho, consistente en la violación de una obligación preexistente convenida, y el segundo a la responsabilidad estatal por su actuación legítima, ya que presupone la existencia de un comportamiento del Estado válido, producto de sus poderes de intervención en el contrato, fundado en razones de interés público.

CONSIDERANDO III (De la problemática)

En cuanto a la excepción de prescripción trienal.

El GADT, al amparo de los arts. 1497, 1508, 1492 y 1493 del CC y la SCP 450/2012 de 29 de junio, opuso excepción de prescripción trienal, pues al haber transcurrido seis años y ocho meses desde la emisión de la sentencia, no se procuró diligencia alguna para su ejecución, encontrándose prescrito el derecho. SERGEO, rechazando la excepción, manifestó que la Sentencia fue cumplida en parte; además, en obrados cursan los últimos actos realizados para el cobro del precio acordado en la relación contractual, interrumpiendo de esta manera la prescripción.

La prescripción constituye una excepción por el efecto extintivo de los derechos ante su falta de ejercicio, así lo establece el art. 1492 Código Civil, y por regla general, los derechos se extinguen por prescripción en plazos que la misma norma establece. Siguiendo la interpretación del art. 1508 del Código Civil sobre la prescripción trienal (II.1.), la Sentencia N° 431/2015 de 07 de octubre (fs. 450-453 vta.), estableció que el GADT ocasionó daños y perjuicios a SERGEO, “…al haber procedido a la arbitraria resolución de contrato y consiguiente ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato Nº 14989…”; consecuentemente, este fallo identificó la conducta que generó responsabilidad conforme dispone el art. 984 del Código Civil, por lo que corresponde realizar el cómputo de la prescripción a partir de la notificación con el presente fallo.

La Sentencia pronunciada por este Tribunal se notificó al GAMT, el 12 de mayo de 2016, iniciándose a partir de esta fecha el cómputo de los tres años para establecer la prescripción trienal; sin embargo, verificados los antecedentes procesales, a la fecha, esta es interrumpida contantemente a través de escritos que solicitan la ejecución de la sentencia y entre éstos, se proceda a la cuantificación de daños y perjuicios (fs. 635, 655 vta., 661 vta., 674 vta., 828 vta., 834 vta., etc.), solicitudes que interrumpen una y otra vez la prescripción solicitada por el GADT.

Consecuentemente, no encontrándose prescrita la ejecución de los daños y perjuicios dispuesta por la Sentencia N° 431/2015 de 07 de octubre, corresponde rechazar la excepción interpuesta por el GADT.

En cuanto al pago de daños y perjuicios

De los antecedentes.

De obrados, SERGEO planteo dentro su demanda contenciosa (fs. 100-127, 132-137 y 144), la acción de pago de daños y perjuicios por la suma de Bs. 2.528.402.6, emergentes del incumplimiento contractual del GADT.

Argumentó como: (a) daño emergente, que al verse privados de continuar con la ejecución del contrato, ocasionó que los compromisos asumidos en cuanto pago de personal, depósitos, almacenaje y demás ingresos que no percibieron, disminuyeran el patrimonio de SERGEO. Identificó como daños emergentes lo siguiente: (i) pago de provisión Bs. 1.892.608, (ii) cobro de boleta de garantía Bs. 132.483, (iii) gastos de hospedaje y alimentación del personal Bs. 37.360, (iv) servicios personales del personal Bs. 63.000, y (v) gastos de transporte de material y almacenaje Bs. 24.430. Costos y gastos que SERGEO habría cubierto y erogado a causa del incumplimiento contractual del GADT. Como (b) lucro cesante, se vieron privados de obtener y percibir las ganancias y utilidades esperadas con la conclusión del contrato, estableciendo como mantenimiento de valor de la utilidad la suma de Bs. 378.521.6, 20% sobre el monto contractual.

El GADT, respecto a esta pretensión, manifestó que es improcedente el pago de daños y perjuicios, tanto del daño emergente como del lucro cesante, puesto que no se constituyó la mora y SERGEO incumplió con lo pactado en el Contrato y el Documento Base de Contratación (fs. 285 a 296).

La Sentencia N° 431/2015 de 07 de octubre (fs. 450-453 vta.), determinó que: “…la Empresa SERGEO dio ejecución a la provisión de bienes, evidenciándose en consecuencia, la vulneración de normas que rigen los procesos de contratación, en lo que respecta al DS Nº 181, normas conexas y las cláusulas referidas a la entrega o adquisición por parte de la entidad Estatal, incurriendo así en nulidad de los actos administrativos efectuados por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, al haber procedido a la arbitraria resolución de contrato y consiguiente ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato Nº 14989, ocasionando daños y perjuicios a la parte actora, cuando correspondía estrictamente dar aplicación a lo dispuesto en la cláusula Vigésima Cuarta del Contrato.”

Del incidente de determinación de pago de daños perjuicios.

Modificando sus argumentos respecto a la pretensión demandada de pago de daños y perjuicios, el escrito de 21 de septiembre de 2021 presentado por SERGEO (fs. 1026 a 1028, reiterada a fs. 1036 a 1038 vta.), demandó que en etapa de ejecución de Sentencia se califique daños y perjuicios. Exigió el pago de Bs. 5.128.759.59, sustentando este monto en el informe del auditor Freddy Nelson Mendoza, la información web del Banco Central de Bolivia y los formularios 500 del SICOES por el periodo en que SERGEO habría sido deshabilitado de la participación en licitaciones (fs. 959 a 1025). Planteó como daño económico y perjuicio, la suma de Bs. 1.326.481,13, que deviene de: (i) el mantenimiento de valor (Bs. 673.431,13), (ii) los gastos generales (Bs. 375.000,00) y (iii) los trépanos entregados (Bs. 278.050,00); y como lucro cesante, la suma de Bs. 3.802.278, 59, que resulta de (i) intereses bancarios (Bs. 574.332,28) y (ii) el perjuicio por suspensión del SICOES (Bs. 3.227.946,18).

Por su parte, el GADT (fs. 1075 a 1078), sobre el pago de intereses por daños y perjuicios, señaló que SERGEO no cumplió con la carga de la prueba y habiendo cancelado la deuda por los trépanos, la obligación se encuentra extinguida. Sobre el pago de lucro cesante, refiere haber pagado en su totalidad el precio por los trépanos, por lo que no procede el pago del lucro cesante. Lo mismo ocurriría con el pago de interés bancarios. En cuanto a la suspensión en el SICOES, no se demostró el desmedro económico y la suspensión del SICOES.

Identificadas las pretensiones y no habiendo planteado observación u opuesto recurso alguno por las partes, el decreto de 11 de julio de 2022 (fs.1113), estableció que la Sentencia no fijó un importe en cantidad líquida para el pago de los daños y perjuicios demandados, debiendo éstos ser establecidos en ejecución de sentencia, pues en aplicación del art. 195 del abrogado Código de Procedimiento Civil y conforme el criterio sentado en el acápite II.2. de la doctrina aplicable, cuando el pago de daños y perjuicios sea demandado accesoriamente y, la sentencia condene su pago sin fijar su importe en cantidad líquida, este será determinado en ejecución de sentencia.

Consecuentemente, a fin de determinar la cantidad líquida para el pago de los daños y perjuicios demandados, se identificó los siguientes puntos de hecho a probar: Por SERGEO: “Demostrar los daños y perjuicios emergentes de la resolución de contrato y consiguiente ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° 14989.” Por el GADT, “Demostrar la improcedencia de los daños y perjuicios emergentes de la resolución de contrato y consiguiente ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° 14989.”

De las pruebas aportadas.

Aperturado un periodo de prueba de 30 días para que las partes demuestren documentalmente los puntos de hecho a probar, se adjuntó lo siguiente:

SERGEO propuso con el escrito presentado el 20 de julio de 2022: (i) informe de auditoría elaborado por el profesional Freddy Nelson Mendoza López (fs. 959-965); y como anexos: (ii) cuadro de cálculo de daño económico y perjuicios (fs. 967); (iii) cuadros de UFV´s y tasas de interés del sistema financiero (depósitos a plazo fijo) con el logo del Banco Central de Bolivia (fs. 968-974); (iv) impresiones bajo el rótulo Formulario 500 del SICOES del objeto de la contratación (fs. 975) y recepción de bienes y servicios (fs. 976-1015); (v) Contrato de 21 de diciembre de 2011 de adquisición de Trépanos para el PRODASUT (fs. 1016-1020); (vi) informe de la resolución del contrato de compra (fs. 1021); (vii) fotocopia simple de boleta del Banco Unión de 14 de abril del 2020, de traspaso de Bs. 2.025.091.00 por parte del GADT (fs. 1022); (viii) fotocopia simple de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de 01 de noviembre de 2017 (fs. 1023); (ix) Propuesta económica de SERGEO de 31 de octubre de 2011; (x) Acta de entrega de trépanos de 27 de marzo de 2017 (fs. 1025).

El GADT propuso con los escritos presentados el 29 de julio de 2022 y16 de agosto de 2022 (fs. 1141, 1149 y 1233-1234): (i) pericia en contabilidad y finanzas elaborado por el profesional Juan Pablo Bellido Morales (fs. 1227-1231); adjuntando como anexos: (ii) Informe técnico de 11 de agosto de 2022 de adquisición de trépanos para el PRODASUT (fs. 1158-1164); (iii) Informe de observaciones y rechazo de la adquisición de trépanos para el PRODASUT, de 06 de marzo de 2012 (fs. 1165-1170); (iv) fotografías de los trépanos observados (fs. 1171-1174); (v) informe técnico de 16 de octubre de 2017 (fs. 1175-1177); (vi) notificación de 20 de septiembre de 2017 con carta notariada (fs. 1179); (vii) Nota de 19 de septiembre de 2017 de intención de resolución de contrato (fs. 1180-1182); (viii) Informe de disconformidad de recepción de trépanos de 30 de marzo de 2017 (fs. 1183-1191); (ix) Informe Legal de resolución de contrato de 26 de octubre de 2017 (fs. 1192-1202); (x) copias legalizadas de registro de ejecución presupuestaria de gastos, nota de 23 de diciembre de 2019 dirigida a SERGEO, nota de solicitud de copia legalizada de 17 de diciembre de 2019 dirigida al Banco Unión, Resoluciones 20/2019 de 20 de febrero y 63/2019 de 28 de noviembre, pronunciadas por esta Sala Plena (fs. 1203-1215); (xi) Informe de 06 de marzo de 2012 de la Comisión de Calificación que reitera y complementa un informe precio de observaciones y rechazo (fs. 1216-1221); (xii) Informe Legal de 23 de abril de 2012 de Adquisición de Trépanos para el PRODASUT (fs. 1222-1225).

De la valoración probatoria.

En el acápite II.3. de la doctrina aplicable establecimos que: (i) quien alega haber sufrido daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de un contrato, tiene la carga de probar la existencia de los mismos; (ii) la carga probatoria no se agota con acreditar el daño, sino que esta debe aportar elementos de convicción fehacientes que permitan a la Autoridad Judicial realizar una justa cuantificación de los daños; (iii) la prueba aportada debe ser cierta y no eventual o hipotética, tampoco puede fundarse en suposiciones o posibilidades abstractas, sino que es necesario que demuestre su realidad concreta; (iv) la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestra los hechos que debe probar, pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis.

SERGEO, remitiéndose al informe de auditoría elaborado por el profesional Freddy Nelson Mendoza López alegó que, ante el incumplimiento de contrato del GADT, se generó daño y lucro cesante en la suma de Bs. 5.128.759.59, consistente en el siguiente ejercicio: Daño económico y perjuicio, la suma de Bs. 1.326.481,13, que deviene de: (i) el mantenimiento de valor (Bs. 673.431,13), (ii) los gastos generales (Bs. 375.000,00) y (iii) los trépanos entregados (Bs. 278.050,00). Lucro cesante, la suma de Bs. 3.802.278,59, que resulta de (i) intereses bancarios (Bs. 574.332,28) y (ii) el perjuicio por suspensión del SICOES (Bs. 3.227.946,18).

Sobre el mantenimiento de valor.

SERGEO en su informe, realizó una actualización de importes, tanto del Contrato como la Boleta de Garantía en función de las variaciones de las UFV, tomando como parámetros la fecha del acta de entrega (25 de junio de 2012) y el informe presentado (30 de agosto de 2021), sumando un total de Bs. 673.431,13 que deviene del incumplimiento de contrato en el monto de Bs. 631.165,08 y la Boleta de Garantía con un importe de Bs. 42.431,13. El GADT por su parte, afirmó que el DBC pactó un interés convencional con el cual debe calcularse la tasa promedio pasiva.

En cuanto al mantenimiento de valor en función de las variaciones de las UFV, tanto el DBC como el Contrato de 21 de diciembre de 2011, no hacen referencia a mantenimientos de valor. La cláusula vigésima del Contrato dispone, para el caso de incurrir en demora el GADT, que supere los 60 días calendario desde la fecha del certificado de cumplimiento de contrato, faculta a SERGEO el derecho a reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio anual del sistema bancario, por el monto no pagado, valor que debe ser calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso en que incurrió el GADT.

En consecuencia, al no haberse consignado la actualización de importes en función de las variaciones de las UFV, corresponde rechazar tal aspecto.

Sobre los gastos generales.

SERGEO señaló en su informe, que el periodo transcurrido desde la entrega de los trépanos hasta la elaboración del acta final, se erogó una suma total aproximada de Bs. 375.000. Bs. 200.000 que responde a pasajes, alojamiento, alimentación, transporte y otros; y Bs. 175.000, que atañe a honorarios profesionales y gastos judiciales. El GADT contestó que SERGEO no cumple con la carga de la prueba, dado que no adjunta prueba documental que represente estos gastos.

Al respecto, concluimos en el acápite II.3. de la doctrina y jurisprudencia aplicable, que quien alega daños y perjuicios tiene la carga de probar los mismos; además, la prueba aportada debe ser cierta y no eventual o hipotética. En el presente caso, no basta con hacer referencia a gastos que se habrían realizado, era imprescindible acreditar a través de medios fehacientes de pago, cada uno de los gastos que afirma haber realizado, pues al no hacerlo los argumentos son sólo manifestaciones sin respaldo.

En conclusión, al no respaldar el informe de auditoría con los respectivos medios fehacientes de pago que acrediten los gastos acusados, corresponde rechazar tales argumentos.

Sobre los trépanos entregados.

SERGEO manifestó en su informe, que independientemente de la entrega de los 20 trépanos, según el acta de 27 de marzo de 2017, hizo entrega de otros tres trépanos cuyo valor no le fue cancelado a la fecha, sumando un total de Bs. 278.050,00. Por su parte, el GADT, afirma haber cancelado la totalidad de lo adeudado, debiendo extinguirse el proceso.

Ahora bien, el primer párrafo de la cláusula vigésima del contrato de 21 de diciembre de 2011, establece: “El monto del presente contrato, que corresponde a (Bs. 1.892.608,00) Un Millón Ochocientos Noventa y Dos Mil Seiscientos Ocho 00/100 Bolivianos será pagado por la ENTIDAD a favor del PROVEEDOR, una vez efectuada la recepción definitiva de los bienes objeto del presente contrato.” Asimismo, la cláusula sexta del citado contrato, establece que el proveedor garantiza el cumplimiento del contrato con la Boleta de Garantía N° 14324 por el monto de Bs. 132.483,00. Sumados ambos importes, dan un total de Bs. 2.025.091,00. Dineros que fueron depositados en la Cuenta N° 10000009023106 de Mario Guamán Soria, copropietario y representante legal de la empresa SERGEO, mediante el Comprobante N° 1993262813 de 14 de abril de 2020 (fs. 949), cumpliendo de esta manera con lo dispuesto en la Sentencia N° 431/2015 de 07 de octubre y la Resolución N° 63/2019 de 28 de noviembre.