AS/0004/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO N° 004/2019-RRC

Sucre, 23 de enero de 2019

Expediente : Cochabamba 28/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y otro

Delito : Incumplimiento de Deberes y otro

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 20 de marzo de 2018, cursantes de fs. 1120 a 1137 y 1169 a 1181, Agnetha Miranda Linares, defensora de oficio de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Gustavo Navia Mallo, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista de 27 de noviembre de 2017, de fs. 1057 a 1066 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Departamental de Cochabamba contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154 y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 9/2013 de 12 de abril (fs. 738 a 761), el Tribunal Primero de Sentencia de Cochabamba, declaró a Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Gustavo Osvaldo Navia Mallo, autores de la comisión del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, imponiendo la pena de reclusión de cinco años al primero y de tres años al segundo, con costas a favor del Estado y de la víctima una vez que la Sentencia adquiera ejecutoria.

b) Contra la referida Sentencia, los defensores de oficio de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi (fs. 839 a 875) y el imputado Gustavo Osvaldo Navia Mallo (fs. 884 a 911), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista de 27 de noviembre de 2017, emitido por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedentes los recursos y confirmó la sentencia apelada, motivando la formulación de los recursos de casación.

1.1.1. Motivos de los recursos de casación.

De los recursos de casación y del Auto Supremo 595/2018-RA de 27 de julio., se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LO]).

I.1.1.1. Del recurso de casación de la defensora de oficio de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi.

Refiere que en apelación, la defensa denunció como agravio la inobservancia de reglas de procedimiento o errores in procedendo en la audiencia de juicio oral sobre la forma en que se resolvieron los incidentes y excepciones en vulneración a los principios de Inmediación, Publicidad y Continuidad del juicio oral a momento de diferir la resolución de las excepciones de falta de acción y de extinción de la acción, a la emisión de la Sentencia; sin embargo, en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, el Tribunal de alzada en ninguna parte emite pronunciamiento alguno sobre dichos agravios expresados, menos sobre la solicitud de que se disponga la nulidad del juicio oral y consiguiente reenvío al estar viciado de nulidad el proceso, en contravención del art. 124 del CPP y en vulneración al derecho al debido proceso, en su componente del derecho de ser oído y juzgado en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada al derecho a la defensa y al derecho a la motivación de las decisiones judiciales, generándose a su vez un defecto absoluto. De igual forma, en los agravios se alegó la indebida resolución de las excepciones de extinción de la acción por prescripción y falta de acción; empero, el Auto de Vista tampoco procedió a analizar de forma individual cada una de esas excepciones en cuanto a los agravios mencionados en la apelación formulada, incumpliendo con la doctrina legal aplicable establecida en los Autos Supremos 431 de 15 de octubre de 2005, 91 de 28 de marzo de 2006 y 152 de 2 de febrero de 2007.

En cuanto a los defectos de sentencia alegados en la apelación restringida, refiere los siguientes aspectos:

Al amparo del art. 370 inc. 1) del CPP, se denunció la existencia de error in ¡udicando o de derecho, por la errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de su defendido y la vulneración del principio de legalidad penal; además, por la errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la determinación de la existencia de dolo en su conducta, alegando en lo sustancial que no habrían concurrido los elementos constitutivos del tipo penal de Conducta Antieconómica, porque la acción incriminada a Manfred Reyes Villa, no había causado un menoscabo, disminución, prejuicio, detrimento, pérdida o deterioro a los bienes o recursos públicos de la Prefectura del Departamento de Cochabamba; puesto que, el hecho estaba referido simplemente a una propuesta alternativa de variante al tramo de El Sillar y no de un proyecto acabado a diseño final; que el Tribunal de Sentencia no había considerado en su justa dimensión haberse demostrado que la Prefectura de Cochabamba sólo había asumido el compromiso interinstitucional de mandar a elaborar una propuesta alternativa, siendo incorrecto lo expuesto por el Tribunal de origen en sentido de que la propuesta era inviable y menos consideró que los estudios realizados por los consultores habían sido financiados con recursos que estuvieron consignados en el presupuesto anual, en la partida de estudios e investigación, sin que el hecho de que no se ejecute el estudio pueda calificarse como un daño económico o conducta antieconómica, porque si no todos los estudios e investigaciones que se realizan en el ámbito de la gestión pública deberían penalizarse, de modo que el Tribunal de Sentencia de forma indebida e ilegal, pretendió forzar una adecuación típica vulnerando el principio de legalidad penal. También, se alegó al amparo del citado defecto no haberse tomado en cuenta que, durante el juicio oral, la parte acusadora no produjo prueba que demuestre que el financiamiento del estudio y elaboración de la propuesta alternativa, hubiese causado menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento o pérdida de los recursos de la Prefectura, pese a que reconoció que todos los actos estuvieron conforme a derecho. Además, en cuanto a la determinación de la existencia de dolo de la conducta de su defendido se alegó en apelación, no haberse demostrado de forma fehaciente y por tanto no se fundamentó de forma debida y legal, la existencia de conducta dolosa en la realización del referido trabajo; es decir, la conducta consciente, manifiesta e intencionada que habría incurrido para causar daño al patrimonio del Estado, cuando la voluntad fue buscar el mejoramiento de un tramo antiguo del camino Cochabamba-Villa Tunan.

Sin embargo, la parte recurrente denuncia que todos estos agravios no merecieron respuesta en absoluto, porque el Tribunal de alzada se limitó a sostener en seis líneas que el Tribunal de Sentencia había emitido una sentencia correcta y por ello no eran evidentes los agravios invocados referidos al incumplimiento de los arts. 37, 38 y 40 del CP; sin tener en cuenta que los agravios eran otros, quedando demostrado que no resolvió los puntos cuestionados de la sentencia porque no fundamentó y menos dio respuesta a cada uno de los agravios invocados en el memorial de apelación restringida, incurriendo en un vicio de incongruencia omisiva, invocando el Auto Supremo 152 de 2 de febrero de 2007.

También se alegó el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, con el argumento de haberse incurrido en una fundamentación jurídica incongruente y contradictoria, porque se asumió que en el proceso de contratación se cumplió con lo dispuesto por las Normas Básicas de Inversión Pública, el Reglamento Básico de Preinversión, las Normas Básicas del Sistema de Contratación de Bienes y Servicios y el Reglamento del texto ordenado del DS 27328; empero, en la misma sentencia se concluyó que existía incumplimiento de las normas referidas, denotando la' existencia de una clara contradicción en estos dos fundamentos que ameritaban la anulación de la sentencia; sin embargo, el Tribunal de alzada no se refirió ni dio respuesta efectiva al referido agravio, limitándose a sostener que la sentencia había sido pronunciada conforme a ley, resultando el Auto de Vista infra o cita petita, al omitir ..una, respuesta efectiva al referido agravio que había sido claramente expuesto; y por ende, requería una respuesta negativa o positiva.

De igual forma, se denunció haberse sostenido que los 75 días calendario asumidos por la Prefectura para el estudio era demasiado corto, cuya conclusión fue consignada sin sustento probatorio con valor legal, porque los aspectos subjetivos no tienen cabida dentro del sistema de la sana crítica, máxime si el Tribunal ' de sentencia tampoco había considerado la declaración del testigo Hernán Flores Poveda referido a que era posible realizar los estudios en ese plazo; empero, este agravio tampoco mereció respuesta efectiva porque el Tribunal de alzada se limitó a describir las tres fundamentaciones que debe contener una resolución, sin referirse en alguna línea o párrafo sobre el referido agravio, incurriendo en una omisión que vulnera el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.

También se expuso como otro agravio la conclusión del Tribunal de origen en sentido que debió designarse una Autoridad Responsable del Proceso de Contratación (ARPC) y no un Máximo Ejecutivo del Área Solicitante (MEJAS), sin tomar en cuenta que el reglamento señalaba de forma clara y taxativa las ocasiones en las que se debe designar a una Autoridad Responsable del Proceso de Contratación, para llevar a cabo un proceso de contratación y a un Máximo Ejecutivo del Área Solicitante, razón por la cual en el caso de autos como se trataba de un proyecto que no se encontraba inmerso dentro el POA, la designación de un ARPC sin lugar a dudas hubiera representado un alejamiento total de lo establecido en la norma, sin que tampoco se hubiese dado respuesta al agravio, al consignar argumentos huérfanos de sustento fáctico y Jurídico relativos a responder y ante todo resolver el agravio invocado y denunciado en apelación restringida, impidiendo acceder a una respuesta efectiva, sin tomar en cuenta la doctrina de los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006 y 166 de 12 de mayo de 2005.

En apelación se denunció de forma clara la existencia de defectuosa valoración de los medios de prueba incumpliendo las previsiones del art. 173 con relación al art. 359 del CPP, al haberse sostenido que por resolución su defendido había designado a Gustavo Navia como MEJAS, cuando lo que correspondía era designarlo como ARPC, para llevar a cabo el proceso de contratación y a partir de ello su defendido habría decidido realizar cinco consultorías individuales incurriendo en el delito de Conducta Antieconómica, porque ignoró deliberadamente toda la normativa vigente en materia de contrataciones de bienes, por lo que el proceso de contratación estuvo equivocado desde el comienzo. Con ese antecedente, la parte recurrente sostiene que dicha valoración es completamente equivocada porque de la lectura de las Resoluciones Prefecturales 451/2006 y 053/2007, por las cuales se designó a Gustavo Navia Mallo como MEJAS, se advertía que era completamente falso el hecho de que su defendido haya dispuesto de alguna forma que se realicen contrataciones de consultoría individual para el estudio del proyecto Sillar Alternativo, porque lo que sucedido es que Gustavo Navia Mallo fue designado como Director del SEDCAM el 2 de octubre de 2006 y al día siguiente se le designó como MEJAS, para que realice los procesos de contratación que le correspondía en calidad de Director del SEDCAM, en cumplimiento de las disposiciones del DS 27328 y otros, de modo que la designación fue de carácter general y en ningún caso específico para que realice contrataciones de consultorías individuales, siendo falso que mediante dichas resoluciones de designación su defendido haya decidido o dispuesto la contratación de consultorías individuales como de forma equívoca y falsa se había consignado en la sentencia.

En el mismo defecto de sentencia, se denunció que el Tribunal de Sentencia a momento de referirse a la prueba documental codificada como PD-3, consistente en fotocopias simples del Servicio Departamental de Caminos de Cochabamba, oficio SDC/CAR/DIR-132/2007 de 26 de junio,, no obstante haberse otorgado valor probatorio, en la determinación de la responsabilidad y consiguiente fundamentación jurídica, no había realizado una adecuada valoración y compulsa de dicha prueba, donde se advertía que se había realizado el estudio, cumpliéndose con la finalidad que se buscaba que no era sino el realizar un estudio alternativo.

De igual forma, se denunció la ausencia de valoración al testimonio vertido por el testigo de descargo Hernán Flores Poveda, porque en la sentencia sólo se describió dicha prueba sin otorgarle el valor real para determinar la ausencia de responsabilidad penal de su defendido, porque el referido testigo sostuvo de forma clara y expresa que la factibilidad es el trabajo para una obra nueva, que en el proyecto Sillar Alternativo no era necesario un estudio de factibilidad, porque no contemplaba ese trabajo porque sólo era uno destinado al mejoramiento y pese a sostener el Tribunal de origen que el testimonio se consideraba relevante no lo tomó en cuenta, al haberse considerado únicamente que Gustavo Navia tenía dominio en todo momento de los estudios de consultorías y que conocía desde un principio que el estudio debía centrase en la antigua carretera Cochabamba-Chapare.

También, se denunció la mala valoración de los medios de prueba como la codificada como F-18, al establecerse que la misma era irrelevante con el argumento de que la comunicación interna no hacia al fondo del proceso, al dar solo a conocer que contiene los requisitos técnicos administrativos para realizar el trámite de licencia ambiental, incurriendo en una conclusión errada porque dicha prueba demostraba que el estudio fue completado; por tanto, existían todos los requisitos para el trámite de la ficha ambiental. De igual forma, se denunció la defectuosa valoración de la prueba signada como PD-5 que contenía entre sus documentos el instructivo de pago de 31 de enero de 2007, recibo de entrega de cheque/títulos valores y la factura de 31 de enero de 2007, elementos con los que se desvirtuaba el supuesto pago indebido y anticipado de la totalidad del estudio; sin embargo, en la fundamentación descriptiva,, el tribunal de origen ni siquiera hizo referencia a su existencia, refiriendo que se acreditaba el pago total de la consultoría el 28 de diciembre de 2006, siendo una valoración indebida e ilegal.

Precisados los agravios relativos a la defectuosa valoración probatoria, la parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada tampoco dio una respuesta efectiva, bajo el argumento de no tener competencia para revalorizar la prueba, sin tomar en cuenta el cambio de línea jurisprudencia¡ por el Tribunal Supremo, que a partir del 2007 respeto a la facultad de valorar la prueba por el Tribunal de apelación, sostuvo hasta la fecha que el Tribunal de alzada tiene el deber de ejercer el control que la valoración efectuada por el Tribunal de origen se encuentre conforme a las reglas de la sana crítica, de modo que esté debidamente fundamentada en la experiencia, lógica y ciencia en la apreciación de las pruebas, incumpliendo los Autos Supremos 91 de 28 de marzo de 2006, 171/2012-RRC de 24 de julio y 316 de 13 de junio de 2003.

1.1.1.2. Del recurso de casación de Gustavo Navia Mallo.

El imputado plantea el mismo motivo alegado por la defensora de oficio de Manfred Reyes Villa identificado en el inc. 2) del acápite anterior y con la invocación de los mismos precedentes, matizando respecto a su particular situación y refiriendo específicamente respecto al punto ii. que su persona como MEJAS, cumplió con todas sus atribuciones y su acción estuvo concentrada a que se realice la propuesta alternativa denominada Sillar Alternativo, con la finalidad de contribuir con una propuesta para encontrar una solución definitiva a los problemas que cada año se dan en el tramo El Sillar de la carretera Cochabamba Santa Cruz, en cumplimiento al acuerdo interinstitucional suscrito entre autoridades de la ABC, Autoridad Prefectura¡ y otras instituciones y que la orden del proyecto alternativo de ninguna forma resulta ser de carácter multidisciplinario; por el contrario, se adecúa a la disciplina de la ingeniería civil y sus componentes. Además, que no se consideró que el art. 9 del DS 27328, impone la prohibición del fraccionamiento de contrataciones (5 consultorías), apartándose de las modalidades y cuantías establecidas en el POA, por lo que la exigencia del citado art. 9 no era aplicable; menos la existencia de la prueba PD3 consistente en fotocopias en relación a la entrega de toda la documentación del proyecto a diseño final de la ruta alternativa al Sillar, entregado el 26 de junio de 2007 a la Presidencia del ABC, sin que se haya otorgado una respuesta efectiva en apelación.

En cuanto al particular punto iii. especifica que de la lectura de las Resoluciones Prefecturales 451/2006 y 053/2007, por las cuales fue designado como máximo Ejecutivo del Área Solicitante (MEJAS), se advertía que era completamente falso el hecho que haya dispuesto de alguna forma que se realicen contrataciones de consultoría individual para el estudio del proyecto Sillar Alternativo, porque fue designado como Director del SEDCAM el Área2 de octubre de 2006 y al día siguiente 3 de octubre como Máximo Ejecutivo del Solicitante (ME3AS), de modo que el Prefecto no podía designar al Director del SEDCAM como MEJAS, para cada una de las contrataciones que realice el Servicio Departamental de Caminos, porque no podía designarlo todo el tiempo y por cada contratación que efectuaba la prefectura como MEJAS, sino que en pleno respecto a la Ley lo tenía que hacer al inicio de cada gestión, de modo que la supuesta irregularidad denunciada por los acusadores no fue demostrada con pruebas objetivas, habiéndose demostrado con ello el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, con relación al art. 169 inc. 3) del CPP, cuyo agravio al ser evidente correspondía ser considerado y resuelto conforme a ley, sin que sirva de excusa el hecho de sostener que el Tribunal de alzada no podía ingresar a revalorizar la prueba.

I.1.2. Petitorios.

La defensora de oficio de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y el imputado Gustavo Navia Mallo, solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se emita una nueva Resolución conforme la doctrina legal aplicable.

1.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 595/2018-RA de 27 de julio, cursante de fs. 1212 a 1217, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por los recurrentes, para el análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

El Tribunal Primero de Sentencia de Cochabamba, declaró a Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi y Gustavo Osvaldo Navia Mallo, autores de la comisión del delito de Conducta Antieconómica, imponiendo la pena de reclusión de cinco años al primero y de tres años al segundo, al concluir en la acreditación de los siguientes aspectos:

El 1 de septiembre de 2006, se suscribió un acuerdo institucional entre el Servicio Nacional de Caminos y la Prefectura de Cochabamba, para viabilizar el compromiso institucional de mejoramiento y ampliación de la red vial fundamental de Cochabamba, por lo cual el imputado Manfred Reyes Villa, en su condición de Prefecto de Cochabamba acordó en la cláusula tercera del respectivo documento presentar en el plazo de 75 días,, el estudio a diseño final de la alternativa para el mejoramiento y ampliación de la red fundamental de Cochabamba en lo concerniente al tramo del Sillar, originándose un procedimiento defectuoso al establecerse un plazo demasiado corto porque el estudio debía realizarse en un tramo de aproximadamente 121 km.

Para el citado estudio a diseño final, se suscribieron cinco contratos distintos, en momentos diferentes por cuanto las consultorías referidas al estudio de factibilidad técnico económico Componente Especialista en Carreteras, la Consultoría de Factibilidad Técnico Económica y el Componente Especialista en Hidráulica e Hidrología, fueron suscritas el 26 de diciembre de 2006 y las tres consultorías para el estudio a diseño final fueron suscritas el 16 de abril de 2007, 29 y 30 de mayo de 2007, bajo los contratos 0001/2007, 003/2007 y 004/2007.

Según la cláusula sexta de los contratos de consultoría 002/2006 y 003/2006, el consultor podía solicitar en forma expresa el anticipo de hasta el 20% del monto total del servicio, sin embargo, en el juicio se demostró que la Prefectura de Cochabamba hizo un pago irregular de 207.500 Bs que en los hechos significo el monto total del contrato a favor del consultor, en mérito a la instrucción de 28 de diciembre dada por el coimputado Gustavo Navia Mallo, sucediendo la misma situación de pago respecto a la consultoría Individual Estudio de Factibilidad Técnico Económica; siendo el pago del 100% de la consultoría atípica, pues para el pago de los contratos 002/20067 y 03/2006, lo lógico era que debía realizarse todo el trabajo que no podía cumplirse sólo en dos días; además de resultar ilógico el pago total del valor de las consultorías, pues recién el 3 de enero de 2007, se procedió a designar un supervisor que efectúo el seguimiento de los trabajos de consultoría.

En lo que se refiere a los pagos que realizó la Prefectura de Cochabamba entre diciembre de 2006 a mayo de 2007, para el estudio a diseño final de la variante denominada "sillar alternativo-"se erogó la suma de Bs. 1.615.000.- sin generarse beneficio alguno al tratarse de un estudio que no era viable; además, que el proyecto fue rechazado por varias deficiencias como el rechazo de la ficha ambiental, porque el proyecto pasaba por el Parque Nacional Carrasco protegido por Resoluciones Ministeriales; además, que para los pagos realizados debió tenerse en cuenta, las normas básicas de Inversión, al ser los dineros utilizados recursos de origen público.

La ruta que fue presentada comprendía un área protegida que era de conocimiento de los imputados, pese a eso se siguió con los estudios y lo es que peor se pagó por algo que se sabía que no iba a concretarse o materializarse, por lo que no se podía condicionar la factibilidad del proyecto a la promulgación de una ley.

El 2006 para los procesos de contratación, se encontraba vigente la Resolución Suprema 216768 referida a las Normas Básicas del Sistema Nacional de Inversión Pública y dada la envergadura del proyecto conforme el art. 35 del DS 27328 modificado por el DS 28271 de 28 de julio de 2005, debía hacerse una contratación por concurso de propuesta y no realizar la contratación bajo la modalidad de servicios individuales, por lo que debió además procederse a la designación de un ARPC y no un MEJAS; de modo que el imputado Manfred Reyes Villa, quien tenía pleno conocimiento de lo determinado el art. 35 del DS 27328, de manera dolosa y a sabiendas de que para llevar adelante este estudio en forma correcta y dada su envergadura debía contratar una consultoría multidisciplinaria, decidió llevar adelante un proceso de contratación distinto al determinado por ley para estos casos y tomó la decisión de fraccionar una consultoría que por su naturaleza era multidisciplinaria y respondía a nivel TESA (Técnico Económico, Social y Ambiental), porque el estudio a diseño final del proyecto sobrepasaba el millón de bolivianos, más cuando el art. 9 del DS 27328 de 32 de enero de 2004, prohíbe el fraccionamiento de contrataciones; además, que a sabiendas de que si procedía conforme el art. 35 del DS 27328 no iba a cumplir con presentar el estudio dentro de los 75 días que se puso como plazo, por lo que se apartó de la norma para efectuar contrataciones de consultores individuales únicamente con la finalidad de cumplir a ultranza con el compromiso adquirido con la ABC, porque la observancia de la citada norma implicaba mayor inversión de tiempo, lo que conllevaba a incumplir el compromiso, generando con esta modalidad de contrataciones de consultores individuales, un conjunto de resultados aislados que nunca fueron compatibilizados causando un daño económico al Estado.

Siendo que el imputado Manfred Armando Reyes Villa el año 2006 y 2007, era la máxima autoridad ejecutiva, asumió decisiones desde el momento en que se suscribió el acuerdo interinstitucional con el SNC llevando a la Prefectura a realizar un pago de Bs. 1.615.000.- por cinco consultorías que no tuvieron ningún beneficio para Cochabamba, configurándose el delito de Conducta Antieconómica.

En cuanto a Gustavo Oswaldo Navia Mallo, en su condición de Director Técnico del SEDCAM y dada su trayectoria en la administración pública y los numerosos cursos referidos a la Ley SAFCO, tenía bastante conocimiento de la normativa vigente y no hizo nada para corregir un procedimiento erróneo de contratación que se estaba llevando a cabo, pues cuando ingresó a trabajar al SEDCAM y fue designado como MEJAS para los procesos de contratación, ya tenía conocimiento de cómo se debía tramitar un estudio nivel TESA, causando de ese modo un daño económico al Estado.

II.2. De los recursos de apelación restringida y su resolución.

Los defensores de oficio del imputado Manfred Reyes Villa Bacigalupi, interponen apelación restringida planteando como motivos la inobservancia de procedimiento o errores ¡n procedendo, denunciando cuestionamientos referidos a: las excepciones de falta de acción y de extinción de la acción penal; vulneración de los Principios de Inmediación, Publicidad y Continuidad del Juicio Oral; indebida participación de un apoderado que no reunía la condición de representante legal de la Gobernación de Cochabamba; vulneración del art. 92 del CPP; inobservancia del derecho al debido proceso, en su garantía mínima del derecho al juez natural independiente, competente e imparcial; inobservancia del principio de irretroactividad; falta de notificación personal con las acusaciones, radicatoria y auto de apertura de juicio oral; vulneración del derecho de defensa por falta de designación de defensor de oficio desde el 1 de enero hasta el 31 de enero del 2013 y negativa del Tribunal de Sentencia de producir prueba pericial en la etapa del juicio oral. Además, defectos de sentencia por "Error in iudicando o de derecho, por errónea aplicación de la Ley sustantivo penal en la calificación legal", incorrecta e inadecuada valoración de la prueba producida en el juicio oral; y, fundamentación jurídica insuficiente y contradictoria.

Por su parte, el imputado Gustavo Navia Mallo recurre de apelación restringida y al igual que el anterior recurso impugna los temas relativos a la inobservancia de las reglas de procedimiento sobre la forma y momento procesal de resolverse la excepción de prescripción; la vulneración de los Principios de Inmediación, Publicidad y Continuidad del Juicio Oral al momento de diferir la resolución de las excepciones e incidentes para Sentencia; de la indebida clausura del debate respecto a la indebida participación de un apoderado que no reúne la condición de representante legal de la Gobernación de Cochabamba; añadiendo la vulneración del Principio de Continuidad del Juicio Oral por la indebida interrupción en la fase de la discusión final y clausura del debate; la indebida redacción, lectura y notificación de la sentencia fuera de plazo; y, la indebida resolución sobre la excepción de extinción de la acción penal por prescripción. También denuncia que se incurrió en los defectos previstos en el art. 370 del CPP, incs. 1), 5) y 6).

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declara improcedentes los recursos de apelación restringida incluidas las apelaciones incidentales, confirmando la sentencia y la resolución apelada.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el caso presente, la defensa del imputado Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, denuncia en primer término que el Tribunal de alzada no emitió pronunciamiento alguno sobre la denuncia de inobservancia a las reglas de procedimiento o errores in procedendo en la audiencia de juicio oral sobre la forma en que se resolvieron los incidentes y excepciones, menos con relación a la denuncia de indebida resolución de las resoluciones de las excepciones de extinción de la acción penal por prescripción y falta de acción; y en segundo término, denuncia la existencia de incongruencia omisiva con relación al defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP. Por otra parte, el citado imputado al igual que el coimputado Gustavo Navia, denuncian la falta de respuesta efectiva con relación a los motivos de apelación fundados en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas.

III.1. En cuanto se refiere a la denuncia de incongruencia omisiva.

Sobre este particular motivo, la defensa del imputado Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, invoca el Auto Supremo 431 de 15 de octubre de 2005, dictado dentro de un proceso penal seguido por el delito de Falsedad Material, por el cual el Tribunal de Casación verificó, ante la denuncia de que la resolución recurrida vulneró el art. 398 del CPP al no haberse circunscrito el Tribunal de alzada a los puntos apelados, que el Auto de Vista impugnado sólo hizo mención a los requerimientos de las partes procesales, con los que intentó suplir el fundamento que exige el art. 124 del citado Código, estableciendo la siguiente doctrinal legal: "(...) el Tribunal de Apelación se encuentra constreñido a circunscribir sus actos jurisdiccionales a los puntos apelados que delimitan su competencia, tal cual señalan los artículos 396 inciso 3) y 398 del Código de Procedimiento Penal, caso contrario se estarían resolviendo aspectos fuera del contexto legal y de los puntos impugnados; situación en la cual el Tribunal de Apelación estaría actuando sin competencia, con lo que provoca retardación de justicia.

El Tribunal de Apelación al ejercer el control jurisdiccional, está ejercitando también el control constitucional como establece el principio de la suprema a la de la norma constitucional, incurso en el artículo 228 de la Constitución Política del Estado con relación al artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal que señala que constituyen defectos absolutos 'Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes en consecuencia, resulta de mayor relevancia que el Tribunal de Alzada corneta uno o rn6s defectos absolutos, cuando es el llamado por la Constitución Política del Estado y la Ley, a que el proceso penal se desarrolle con una efectiva tutela judicial, siendo además sus resoluciones debidamente fundamentadas”

El segundo precedente invocado es el Auto Supremo 91 de 28 de marzo de 2006, emitido en un proceso penal seguido por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, advirtiéndose en casación que el Tribunal de Alzada valoró un solo elemento de prueba, hecho que además no correspondía a su competencia, vulneró ostensiblemente la valoración integral que es facultad del Tribunal de Sentencia; además, de haber otorgado crédito al imputado sin evidenciar varios puntos apelados, de modo que el Tribunal de apelación, en una actitud condescendiente, vulneró su propia competencia, al no ponderar los puntos apelados, siendo deber de la autoridad jurisdiccional evidenciar que los puntos apelados se encuentren sustentados fáctica y jurídicamente, por lo que se estableció la siguiente doctrina: “(…) la valoración de los hechos y de la prueba es atribución privativa del Juez o Tribunal de Sentencia por cuanto ellos son los que se encuentran directamente involucrados en todo el proceso de la producción de la prueba con la intervención contradictoria de las partes procesales; ahora en caso de que dicha valoración sea confusa, contradictoria o insuficiente porque no tiene el sustento de la experiencia, conocimiento, o no son utilizadas adecuadamente la lógica y las técnicas de argumentación; en definitiva no se encuentran explicadas apropiadamente y que ponga en duda la razón del Tribunal de Sentencia, el Tribunal de Apelación debe identificar la falla o la impericia del Juez o Tribunal de Sentencia en la valoración de los hechos y las pruebas, además debe observar que las reglas de la sana crítica estén explicitadas en el fundamento de la valoración de la prueba de manera clara, concreta y directa, que tenga la consistencia de lograr convicción en las partes, sobre todo en la autoridad que controla la sentencia apelada, que las impugnaciones hechas por las partes sean verídicas y tengan fundamento jurídico.

Que el Tribunal de Alzada tiene el deber de analizar y ponderar los puntos apelados, pudiendo el resultado coincidir o no con los criterios del recurrente; en cualquiera de los casos, el fundamento debe reflejar los actos procesales o hechos, de manera que tengan sustento fáctico, asimismo el argumento deberá tener una base jurídica; la imparcialidad de la autoridad jurisdiccional deberá imponerse sobre toda las cosas al margen de coincidir o no con los criterios de las partes procesales, sólo así se podrá practicar el principio de una tutela efectiva y enaltecer la administración de la justicia penal”

También se invoca, el Auto Supremo 152 de 2 de febrero de 2007, dictado en una causa por el delito de Transporte de Sustancias Controladas, que estableció la siguiente doctrina: "(...) el Tribunal de Alzada tiene limitada su competencia, porque debe circunscribir su actividad jurisdiccional a los puntos cuestionados; por otro lado, los puntos impugnados deben clasificarse y jerarquizarse, resumiendo y describiendo cada uno de ello; actividad que servirá para expresar los fundamentos de la resolución.

El Auto de Vista que resuelva los puntos cuestionados debe fundamentar cada uno de ellos; esta actividad de puro derecho debe expresar la interpretación y aplicación de la norma o normas aplicadas a cada aspecto impugnado, con lo que el actuar del Juzgador se ciñe al principio de legalidad”; al evidenciarse en casación que el Tribunal de Apelación no circunscribió el Auto de Vista a los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación restringida, vale decir, no resolvió los puntos impugnados.