AS/0005/2021-RC

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 5/2021 - RC

FECHA: 31 de marzo de 2021.

EXPEDIENTE Nº: 05/2020.

PROCESO: Recurso de Casación.

PARTES: Empresa Constructora Electroingeniería SA. Sucursal Bolivia contra Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

MAGISTRADO RELATOR: Ricardo Torres Echalar.

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 1.120 a 1.130, interpuesto por Silvia Gilma Salame Farjat en representación legal de la Empresa Constructora Electroingeniería SA. Sucursal Bolivia, impugnando la Sentencia N° 121/2019 de 1 de octubre (fojas 1.091 a 1.103 y vuelta), pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso contencioso seguido por la empresa recurrente contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), por resolución definitiva de contrato, el auto de concesión del recurso de fojas 1.134, el Auto Supremo N° 54/2020 de 23 de septiembre que admitió el recurso (fojas 1.138 a 1.140), los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I

I.1. Antecedentes del proceso. Sentencia.

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 121/2019 de 1 de octubre (fojas 1.091 a 1.103 y vuelta), declarando IMPROBADA la demanda de fojas 209 a 225 y consecuentemente IMPROBADA también en cuanto a la devolución de los montos caucionados y ejecutados. Con costas.

I.2. Motivos del recurso de casación.

Que, contra la referida sentencia, Silvia Gilma Salame Farjat, en representación de la Empresa Constructora Electroingeniería SA. Sucursal Bolivia, interpuso el recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 1.120 a 1.130, en el que desarrolló una extensa relación acerca de la procedencia del recurso de casación, con citas doctrinales y de jurisprudencia ordinaria y constitucional.

Los argumentos en que se fundó el recurso de casación, contienen los siguientes elementos:

1.2.1. EN EL FONDO

1.2.1.1. Sobre la base de la disposición contenida en el artículo 271 del Código Procesal Civil, citó parte de la Sentencia N° 121/2019 en lo que se refiere a la inexistencia del Testimonio de Poder N° 89/2015, expresándose textualmente “…no se evidencia en la especie el referido poder, por cuanto el adjunto por el demandante cursante de fs. 578 a 584 vta. de obrados corresponde al 87/2015 de 26 de enero de 2015…”

Que, la negación acerca de la existencia del Testimonio de Poder N° 89/2015, por el tribunal que pronunció la sentencia, no condice con la verdad, ya que el mismo fue presentado en dos ocasiones; la primera, en fotocopia legalizada, como prueba pre constituida, señalada en el numeral 36 del otrosí 3 del memorial de demanda y posteriormente, en fotocopia simple, adjunto al memorial de 1 de agosto de 2017 (responde hechos a probar), numeral 3 del otrosí 1.

Sostuvo que en virtud de lo anterior, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, no solo ha eludido su obligación de valorar la prueba, sino que ha tergiversado la existencia del testimonio de poder referido, que fue observado por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y que además de haberse adjuntado, cumplía con lo dispuesto por los artículos 73, 165 y 416 del Código de Comercio, así como por lo determinado por los artículos 804, 805, 806, 809, 810 y 811 del Código Civil.

Que, un Notario de Fe Pública señaló que Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, eran personas autorizadas y facultadas para proceder con la intención de resolución y posterior resolución definitiva del contrato, no pudiendo la ABC cuestionar dicha representación, ya que tanto el Testimonio de Poder N° 767/2014 de 10 de septiembre, del que se origina el Testimonio de Poder N° 89/2015, se encuentran registrados en FUNDEMPRESA; el primero inscrito el 12 de septiembre de 2014 bajo el N° 00162146 del Libro N° 13 y el segundo de 4 de febrero de 2015, bajo el N° 00167812 del Libro N° 13.

1.2.1.2. Expresó que la sentencia impugnada tampoco consideró lo referido por la empresa demandante, en sentido que la ABC, para la devolución de las notas se ampara en la cláusula décima del Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN Proyecto Construcción de Obras Doble Vía Huarina Tiquina, bajo la modalidad llave en mano; que la invocación de dicha cláusula fue una chicana, pues hace referencia a los documentos del contrato y no a la emisión de notas a efecto de la resolución del contrato.

Que, Tanto la Nota ELING/ADM/130/2016, como la ELIMG/ADM/0138/2016, se encuentran acorde con el procedimiento de resolución y conforme a derecho, por lo que son plenamente válidas a sus fines.

1.2.1.3. Manifestó que el Tribunal que dictó la Sentencia N° 121/2109, no se pronunció sobre las pruebas solicitadas por la propia ABC, como ser:

Que, la prueba citada constituye el fondo de la demanda, por lo que era ineludible a efecto de establecer la verdad material; que conforme señala el Documento Base de Contratación (DBC), se debería realizar un par vial en los 38 kilómetros del tramo Huarina-Tiquina, lo que supone la construcción de una vía independiente a la existente, con por lo menos 10 metros de diferencia; que sin embargo, existieron causas de fuerza mayor, como ser restricciones al derecho de vía y oposición de las comunidades, que fueron probadas y verificadas en la inspección ocular.

Que, la ABC aceptó otro diseño al licitado que no solo significó importantes cambios en montos, plazos y alcance del contrato que derivaron en el aumento de las cantidades de obra no previstas inicialmente, en un 75% conforme se demostró a través de la Nota ELING/OBRA/HT/170/2016, por la que además solicitó la firma de un contrato modificatorio, pero que por razones desconocidas, nunca fue atendida por la ABC.

A continuación citó una serie de notas que hacen referencia a requerimientos del Municipio de Huatajata, de la Comunidad Agraria Compi Central, reubicación de Rotonda Chua Visalaya, solicitud pasarela viaducto Cantón Chua Visalaya y requerimiento del Municipio Chua Cocani.

Argumentó que en el sector de Janko Amaya los comunarios no estuvieron de acuerdo con la alternativa planteada por la ABC, negando el ingreso de personal y equipo de la empresa contratista, llegando a agredir a su personal, lo que significó un perjuicio en términos de tiempo y costos, conforme se expuso en las notas ELING/OBR/HT/053/2016 de 20 de enero y ELING/OBR/HT/071/2016 de 25 de febrero; que el contratista se vio obligado a reprogramar sus tareas y particularmente del equipo PRP, cuya programación consta en la nota ELING/OBR/HT/057/2016 de 21 de enero, aspecto que no fue considerado por la entidad contratante a efecto de los certificados de impedimento y/o caso fortuito.

En relación con lo señalado, hizo mención a una cantidad de notas cursadas por la empresa contratista a la ABC, afirmando que ni esta entidad como contratante, ni el Tribunal que emitió la Sentencia N° 121/2019, comprendieron que las modificaciones al contrato licitado, aceptadas previamente por la ABC, así como los cambios solicitados posteriormente y que dieron lugar al aumento de las cantidades de obra licitada, no podían correr a cuenta de la Empresa Constructora Electroingeniería SA Sucursal Bolivia; que no se puede obligar a desarrollar trabajos sin justa remuneración.

1.2.1.4. Argumentó que por lo anterior, la empresa contratista a través de la Nota ELING/ADM/130/2016 de 27 de junio, inició el procedimiento de resolución de contrato y notificó a la ABC con esa intención de resolución, por causas imputables a la ABC, el 28 de junio de 2016 (fojas 43 a 46).

Que, Sin embargo, la ABC en la intención de eludir los términos del contrato y posiblemente liberarse de responsabilidad, emitió paralelamente la Nota ABC/GLP/RJU/2016-0068 de 29 de junio; es decir, un día después de la enviada por la empresa contratista, sin respaldo legal, manifestando su intención de resolver el contrato por causas imputables a la Empresa Constructora Electroingeniería SA. Sucursal Bolivia.

Pero que al no haber respondido la ABC a la nota de intención de resolución de contrato expresada por la contratista, a través de la Nota ELIMG/ADM/138/2016, el 20 de julio de 2016 notificaron a la ABC con la resolución definitiva del contrato por causas atribuibles a dicha entidad.

Que, el tribunal que emitió la Sentencia N° 121/2019, no valoró la declaración de testigos de 30 de agosto de 2017, menos aún consideró la inspección técnica y que la empresa que se hizo cargo del proyecto, estaba realizando el contrato por vías compensadas y no así el par vial licitado.

Agregó que no existieron causales por las que la ABC hubiera podido resolver el contrato, lo que se demuestra con la propia prueba presentada por la entidad contratante; que las causales aducidas por la ABC no se encontraban respaldadas por Control de Monitoreo, ni expuestas en los últimos certificados de pago, ni en ninguna nota emitida por cuanto las causales de resolución argüidas por la ABC eran inexistentes.