Texto del fallo
SALA PLENA
Auto Supremo : 8/2021 - RC
Expediente : 04/2021
Demandante : Empresas Constructoras MOLAVI SRL y
PETROSUR SRL
Demandado : Administradora Boliviana de Carreteras
Materia : Recurso de Casación Contencioso
Lugar y Fecha : 23 de junio de 2021
Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa
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VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (fs. 2377 a 2383) contra la Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre (fs. 2307 a 2321 vta.) pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, el Auto de 8 de marzo de 2021 (fs. 2409) que concedió el recurso, el (fs. 2418 a 2419 vta.) que admitió el recurso y lo obrado en el proceso.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre de 2020.
Tramitada la demanda contenciosa interpuesta por las empresas constructoras MOLAVI SRL y PETROSUR SRL (Asociación Accidental SIGMA) contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre, cursante de fs. 2307 a 2321, declarando PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa y disponiendo: 1. Dejar sin efecto la Resolución Contractual emitida por la ABC mediante Cite N° ABC/GCH/RJU/2016-0017 de 12 de mayo de 2016; 2. Como efecto jurídico directo de la decisión asumida anteriormente, también corresponde dejar sin efecto la ejecución de la Póliza N° C02-SC-00558-08-2016, emitida por Nacional Seguros; la Boleta BG-13056-0500 del Banco Bisa; la Póliza CCR-TJ0301-10027-0 emitida por Fortaleza Seguros y Reaseguros; la Boleta BG-13022-500 emitida por el Banco Bisa y Boleta 10700567/2016 (M00116241) emitida por el Banco Nacional de Bolivia S.A. 3. No corresponde la compensación de plazo contractual, respecto de las dos Suspensiones Temporales de Obra, ocurridas en los meses de julio y octubre de 2015, por los argumentos expuestos en la presente decisión; 4. Una vez adquiera calidad de cosa juzgada la presente resolución judicial, corresponde se cancele las Planillas de Avance de Obra N° 74 y 75, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el Contrato de Obra N° 411/2009 y demás normativa administrativa, que sea aplicable para la efectividad de esta decisión; 5. No corresponde disponer el reinicio de las actividades, por parte de SIGMA, por las razones fácticas y legales explicadas en la presente decisión judicial; 6. No corresponde declarar la nulidad o ineficacia de cualquier acto administrativo bilateral, que la ABC hubiera suscrito, en forma posterior a la decisión administrativa de resolver el contrato, si el referido acto administrativo bilateral tenía por finalidad concluir el objeto del Contrato de Obra, que es base de esta controversia, en correspondencia con los argumentos expuestos en esta decisión judicial. Este razonamiento también es aplicable a la octava pretensión desarrollada por la parte actora, misma que tiene similitud fáctica y de finalidad con la sexta demanda; y 7. Se deja sin efecto legal la Planilla de Cierre del Proyecto, que fue elaborada en la gestión 2016, con relación a los trabajos ejecutados por SIGMA respecto del Contrato de Obra, objeto de esta demanda, debiendo los sujetos procesales, una vez adquiera calidad de cosa juzgada la presente decisión, constituir una nueva Planilla de Cierre, en función a las nuevas condiciones establecidas, a partir de la presente resolución judicial, a este efecto, en sede administrativa, corresponde que las partes se remitan a las formalidades técnicas y legales, establecidas tanto en el Contrato de Obra, como en otras disposiciones legales vigentes. Sin costas y costos por disposición del art. 39 de la Ley N° 1178.
II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Mediante memorial presentado el 13 de enero de 2021, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) interpuso Recurso de Casación, exponiendo los siguientes argumentos:
1. El Tribunal A quo no consideró el art. 34 del DS 29190 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), vigentes al inicio del proceso de contratación, que rigen el contrato ABC N° 411/09 GCT/OBR/CAF para la Construcción y Pavimentación de la Carretera Sucre - Ravelo, ya que al dilucidar si el contrato faculta al contratista a suspender la ejecución de la obra, circunscribe su análisis únicamente a la cláusula Trigésima Sexta del contrato, concluyendo que es posible, siempre que exista comunicación previa y que la suspensión fuere motivada por causas imputables al contratante, omitiendo realizar un análisis integral y sistemático de todo el contrato, pues obvia que la cláusula Vigésimo Primera subnumeral 21.2.1. inc. d) prevé la resolución de contrato por suspensión injustificada de trabajos cuando sea por un lapso mayor a 10 días continuos sin autorización escrita del supervisor, condicionando la facultad del contratista de suspender o paralizar la obra por un lapso mayor a 10 días a la autorización del supervisor, quien debe valorar las causales que motivaron la suspensión para autorizarla o no.
Este análisis integral se vincula además con el inc. b) del numeral 30.4 de la cláusula trigésima del contrato, que establece que en caso de suspensión de trabajos el supervisor debe elaborar una Orden de Cambio a objeto de ampliar el plazo, lo que acredita la necesidad de contar con una autorización cuando la suspensión supera los 10 días, siendo ilegal el análisis parcializado en beneficio del demandante, de solo una cláusula del contrato y no en forma integral.
Asimismo, la fundamentación referida a la no ejecución y devolución de las Boletas de Garantía, manifiesta que se ha demostrado la nulidad de la resolución de contrato por encontrarse justificadas las paralizaciones, vulnerando con ello el art. 38 inc. b) del DS 29190, que establece la vigencia de las garantías hasta la recepción definitiva, dejando de lado que la obra no fue culminada por la empresa demandante y por ende no existe recepción definitiva; efectuando una interpretación que afecta los intereses del Estado y genera daño económico, al disponer la devolución de las garantías cuando no hay recepción definitiva por causales atribuibles al contratista.
2. El Tribunal A quo en la valoración de las pruebas producidas en el proceso:
- a)Incurre en error de hecho y de derecho al valorar la Orden de Cambio N° 6 para determinar si las suspensiones de obra estaban justificadas, pues pese a no fijarse como punto de hecho a probar el procedimiento, aprobación o cumplimiento de plazos de la misma, se reconoce en Sentencia que fue aprobada el 18 de junio de 2015, por lo que surte efectos legales a partir de esa fecha, empero los juzgadores incurren en error de hecho al establecer que no se desvirtuó su entrega a la empresa constructora recién el 15 de octubre de 2015, valorando para el efecto la Nota Cite N° 076/2015 de 19 de octubre, que no tiene constancia o sello de recepción, cuando además la demanda cuestiona el incumplimiento de su aprobación y no así la fecha de entrega de la referida Orden de Cambio, habiendo surtido efectos legales desde su suscripción, pues lo contrario implicaría que la empresa contratista sea constituida en mora ipso jure, por no haber concluido la obra a satisfacción.
- b)De manera arbitraria y discrecional refiere que la entrega de la Orden de Cambio el 15 de octubre de 2015, generó la imposibilidad de renovar la Licencia GRACO para adquirir combustible de la ANH, sin considerar que en la Nota CITE DTCH-415-152/2015 de 19 de agosto, la Distrital Comercial Chuquisaca de YPFB hace conocer a la empresa MOLAVI que, sin perjuicio de no contar con la renovación de la Licencia GRACO, podrían adquirir combustibles en una cantidad menor a los 19.900,00 litros diarios, aspecto que debió considerarse para determinar el supuesto agravio al contratista, más aún si la empresa no demostró que requería cantidades mayores a la ofertada por YPFB, y por el contrario afirmó que restaba un porcentaje de ejecución mínimo.
Del mismo modo, elude apreciar la Carta 077/2015 de 2 de septiembre, emitida por la empresa MOLAVI, donde manifiesta que desde el 26 de agosto tiene habilitada la Licencia GRACO para compra de combustible, lo que demuestra que antes de la supuesta entrega de la Orden de Cambio N° 6 contaba con la referida Licencia, aspecto que debió generar duda razonable sobre la necesidad de dicha orden de cambio para la renovación de la licencia, no habiendo sido probado por el perjuicio al demandante.
- c)Respecto a la segunda causal de resolución de contrato, incurre en errónea valoración del contrato en forma integral, por cuanto el supervisor debió emitir autorización para la suspensión de la obra por más de 10 días, siendo falsa la afirmación de que la ABC sabía que las obras se encontraban suspendidas desde el 20 de octubre de 2015, cuando se hizo conocer que las actividades ejecutadas y no certificadas, de las que pretende el pago el contratista, se ejecutaron con posterioridad a la supuesta paralización, además que en el Libro de Órdenes se registró actividades y comunicación entre el Supervisor y Contratista, mismas que en caso de suspensión no podrían haberse realizado; igualmente, no consideró el Informe Especial N° 002/2016, donde la Supervisión estableció que el contratista estaba desfasado en un 4,93%, y su avance ejecutado de forma posterior al 20 de noviembre de 2015, no superaba el 2,43%, mostrando el error de hecho en la apreciación parcial de la prueba, ya que se concluye que hubo paralización total desde el 20 de noviembre de 2015, cuando la empresa siguió ejecutando la obra con posterioridad, existiendo un avance cuyo pago reclama en la actualidad.
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