AS/0009/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 009/2019

Sucre, 07 de febrero de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 244/2018

Distrito: Chuquisaca

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 93 a 99, interpuesto por Hugo Ampuero Orozco, en su condición de apoderado y abogado del Alcalde Municipal de Sucre, en virtud del Testimonio de Poder Nº 698/2017 otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 3, a cargo de Mónica Caballero Asebey, contra el Auto de Vista Nº 213/2018 de 9 de abril, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso social de reincorporación y cancelación de salarios devengados seguido por Oscar Ruiz Antezana, contra el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, el Auto Nº 324/2018 de 23 de mayo que concedió el recurso, el Auto N° 265/2018-A de 13 de junio que admitió el recurso, el Auto de 19 de noviembre de 2018, que autoriza la solicitud de priorización de sorteo anticipado, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I.- Antecedentes del proceso.

I.1.- Sentencia.

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 44/2017 de 11 de agosto (fojas 65 a 67 y vuelta), declarando IMPROBADA la demanda de fojas 16 a 23, subsanada a fs. 26 y vuelta, sin costas.

I.2.- Auto de Vista.

Deducido el recurso de apelación, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 213/2018 de 9 de abril (fojas 90 a 91 y vuelta), REVOCA la Sentencia Nº 44/2017 de 11 de agosto.

I.3.- Recurso de Casación.

Que, del referido Auto de Vista, Hugo Ampuero Orozco, en su condición de abogado y apoderado del Alcalde Municipal de Sucre, interpuso recurso de casación, en el que expresó lo siguiente:

CASACIÓN EN LA FORMA.

I.3.1.- El Auto de Vista Nº 213/2018 de 9 de abril, no ha interpretado correctamente el art. 150 del Código Procesal del Trabajo, porque la carga de la prueba no solo corresponde al patrono, sino también al trabajador, identificándose el error de hecho al no haber valorado correctamente la prueba consistente en los contratos suscritos desde la gestión 2005 al 2011, existiendo un corte en los contratos antes de la promulgación de la Ley Nº 321, regulados por la Ley Nº 2028 y la Ley Nº 2027, no encontrándose protegidos por la Ley General del Trabajo y por ende por la Ley Nº 321, la cual no tiene carácter retroactivo, vulnerando el art. 109.II de la Constitución Política del Estado, aclarando además el recurrente que el demandante fue designado mediante memorándum de 18 de diciembre de 2011 cumpliendo funciones hasta el 2012 como funcionario de libre nombramiento en atención al art. 5 inc) c) de la Ley Nº 2027.

Señala también, error de derecho, en la interpretación del art. 1 de la Ley Nº 321, la misma que solo incluye a los trabajadores asalariados permanentes, y al haber sido el demandante servidor público provisorio, no subsume en la previsión invocada, no pudiendo aducirse la tácita convertibilidad del contrato, por haberse suscrito más de dos contratos eventuales a plazo fijo, ya que esta convertibilidad no puede deducirse ipso facto sin declaración jurisdiccional.

CASACIÓN EN EL FONDO.

I.3.2.- Acusa también error de hecho, al disponer la aplicación errónea de la Ley, refiriéndose al art. 233 de la CPE, que dispone que son servidores y servidoras públicas las personas que desempeñen funciones públicas, el art. 1 del Decreto Reglamentario de la LGT señala que no están sujetos a las disposiciones de la LGT ni de su reglamento los funcionarios y empleados públicos, concordante con el art. 2 del DS. 8125 de 30 de octubre de 1967, que dispone que todo funcionario que reciba remuneración con fondos provenientes del TGN será considerado como funcionario público, igualmente el art. 5 inc) c) de la Ley Nº 2027, dispone que los funcionarios de libre nombramiento son aquellas personas destinadas por la máxima autoridad ejecutiva de una entidad pública para realizar funciones administrativas y técnicas, vulnerando el derecho al debido proceso por incorrecta aplicación de las disposiciones jurídicas.

El recurrente señala que, el Auto de Vista recurrido, no realiza una interpretación correcta del art. 1 de la Ley Nº 321, debiendo realizar un interpretación literal, rescatando dos elementos: Incorpora al ámbito de aplicación de la LGT a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes, sin carácter retroactivo.

También realiza una interpretación sistemática, señalando que la Ley Nº 321 es una Ley especial y será aplicada con preferencia a la ley general, por lo que la ley especial definió con precisión el ámbito de aplicación personal y espacio temporal, además de aplicar la norma jurídica de forma expresa sin carácter retroactivo, por lo que la mala interpretación consignada en el auto de vista, ha vulnerado el derecho al debido proceso en su vertiente del principio de legalidad y seguridad jurídica, previstos en el art. 109.II, 115.II, 119.I 178 y 180 de la Constitución Política del Estado. Realiza también una interpretación teleológica, señalando que lo descrito en la Ley Nº 321, está reglado en la descripción y dicha disposición jurídica predetermina regla para su aplicación, por lo que se tiene que por los hechos expuestos en el caso de autos, se tiene que los elementos fácticos no subsumen en la previsión establecida en el art. 1 parágrafo I y II de la Ley Nº 321, no refiriéndose dicho auto sobre el tópico, por lo que queda en evidencia la ausencia de la motivación y la aplicación en autos de la Ley Nº 321, siendo su fundamentación arbitraria y absurda, elementos que no fueron considerados por los jueces de instancia, al ser la demandante servidora pública provisoria de libre nombramiento y remoción, por lo que no tenía la condición de servidora pública permanente, sino eventual.

Hace referencia también al error de hecho y de derecho, citando el AS. Nº 304 de 21 de octubre de 1987, AS Nº 95 de 16 de junio, AS 268 de 12 de octubre de 1988, AS Nº 102 de 25 de junio de 1996.

I.3.3.- El Auto de Vista recurrido, no realizó un análisis de los contratos suscritos entre el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre y el demandante, ya que los mismos fueron suscritos de forma posterior a la promulgación de la Ley Nº 321, desde el año 2013 al 2016, existiendo en el ínterin corte en la relación laboral, aplicando el Tribunal de Apelación el art. 2 del DL Nº 16187 y art. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, erróneamente la norma referida, ya que el trabajador no era permanente, además de no operar la tácita convertibilidad del contrato ipso facto sin previa declaración jurisdiccional. Señala también que no corresponde el pago de salarios devengados, por el periodo de tiempo no trabajado, en previsión del art. 52 de la Ley General del Trabajo, rigiendo principios específicos como “igual trabajo igual remuneración” implícito en el art. 46-I-1) de la Constitución Política del Estado, no correspondiendo el pago de sueldos devengados, aguinaldo y el bono de antigüedad a partir de la fecha de interposición de la demanda, no correspondiendo tampoco el pago de la vacación, toda vez que la compensación en dinero está prohibida por Ley por disposición del art. 50 de la Ley Nº 2027 y art 33 del Reglamento Interno de la Municipalidad, no correspondiendo en consecuencia el bono incentivo, por estar al margen de los bonos establecidos por la LGT y por expresa determinación del art. 9 del DS Nº 21137 del 30 de noviembre de 1985, criterio ratificado por la SCP Nº 79/2017 de 15 de noviembre de 2017.

I.3.6 – Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, ANULE obrados, hasta que el Juez se inhiba del conocimiento de la presente causa y en caso de ingresar al fondo del asunto planteado, deberá dictar auto supremo CASANDO el Auto de Vista Nº 213/2018 de 9 de abril y deliberando en el fondo declare IMPROBADA la demanda.

Notificado el recurso de casación al demandante Oscar Ruiz Antezana, el 2 de mayo de 2018, según consta a fs. 100, el mismo no responde al referido recurso.

CONSIDERANDO II:

II. I.- Fundamentos jurídicos del fallo.